Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 lipca 2022 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący - Sędzia Ksenia Sobolewska - Filcek

Protokolant: Katarzyna Wolszczak

po rozpoznaniu w dniu 10 czerwca 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) sp. z o.o. w P.

przeciwko Skarbowi Państwa – (...)

o ukształtowanie i zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 15 września 2021 r., sygn. akt XXV C 1000/12

I.  oddala obie apelacje;

II.  znosi pomiędzy stronami koszty postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VI ACa 1001/21

UZASADNIENIE

(...) Sp. z o.o. w P. oraz (...) Sp. z o.o. w Ł. (przejęta przez spółkę (...) w toku postępowania) w pozwie z 12 lipca 2012 r., rozszerzonym następnie w piśmie procesowym z 14 grudnia 2016 r., skierowanym przeciwko Skarbowi Państwa – (...), wnieśli o:

1.  zmianę stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy o wykonanie robót nr (...) „Budowa drogi ekspresowej nr (...) na odcinku K. (P.) – M.”, zawartej przez strony 1 lutego 2010 r., i zmienionej aneksem nr (...) z 28 marca 2011 r. - przez podwyższenie wysokości świadczenia pozwanego z tytułu wynagrodzenia za wykonanie robót o kwotę 44.867.102,68 zł brutto;

2.  zasądzenie z tego tytułu od pozwanego na rzecz spółki (...) kwoty 44.867.102,68 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty i kosztami procesu.

W uzasadnieniu swojego żądania powodowie podali, że sporną umowę zawarli 1 lutego 2010 r., jako Wykonawca, z pozwanym, jako Zamawiającym. Po jej zawarciu doszło jednak do nadzwyczajnej zmiany stosunków powodującej, że spełnienie świadczenia wzajemnego Zamawiającego – zapłata wynagrodzenia w wysokości przewidzianej w umowie - groziłoby poniesieniem przez Wykonawcę rażącej straty. W okresie realizacji kontraktu nastąpił bowiem nadzwyczajny i niespodziewany wzrost cen podstawowych surowców używanych przy budowie dróg - paliwa i asfaltu - powodujący, że powodowie ponieśli znaczącą stratę, nie osiągając w żadnym stopniu zysku, który był planowany na około 12 mln zł netto. Wynikające z tej zmiany zwiększone koszty wykonania kontraktu, to co najmniej 9.504.717,02 zł netto co do paliwa i 26.972.602,24 zł netto co do asfaltu. Wyjaśnili też, że w przypadku podwyższenia wynagrodzenia będą zobowiązani zapłacić od niego podatek VAT w stawce aktualnie obowiązującej. Łączna kwota żądanego podwyższenia wynagrodzenia, powiększona o podatek VAT w stawce 23%, wynosi więc 44.867.012,68 zł brutto. Jako podstawę prawną swoich roszczeń wskazali art. 357 ¹ k.c. i art. 632 § 2 k.c. (per analogiam) .

Ponadto spółka (...) w pismach procesowych z 10 listopada 2016 r.
i z 14 grudnia 2016 r. wyjaśniła, że powództwo w zakresie kwoty 1.560.143,58 zł, odpowiadającej części wzrostów kosztów nabycia paliw na skutek podwyższenia stawki opłaty paliwowej i akcyzy jest zasadne zarówno na gruncie art. 357 ¹ k.c. i art. 632 § 2 k.c., jak i na gruncie S. 13.7 Warunków Kontraktu, dotyczącej zmiany prawa. Nie było przy tym konieczne w tym zakresie wyczerpanie kontraktowego trybu dochodzenia roszczeń z S. 20.1 Warunków Kontraktu, ponieważ to postanowienie umowne jest nieważne w zakresie skutku dotyczącego wygaśnięcia roszczeń w razie braku powiadomienia.

Pozwany - Skarb Państwa–Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad domagał się oddalenia powództwa w całości oraz zasądzenia od powodów kosztów postępowania.

Wyjaśnił, że możliwość zmiany wynagrodzenia umownego na skutek zmiany cen została wyłączona w Szczególnych Warunkach Kontraktu przez wykreślenie S. 13.8. Roszczeniu powodów sprzeciwiają się również podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasada uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, których gwarantem jest art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jego zdaniem powodowie nie wykazali też, by dochowali zastrzeżonego w S. 20.1 Warunków Kontraktu trybu dochodzenia roszczeń związanych z nadzwyczajnym wzrostem cen materiałów budowlanych, wobec czego Zamawiający jest wolny od odpowiedzialności w związku z roszczeniami dochodzonymi w niniejszym postępowaniu. A nadto, nie ma podstaw do zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy art. 632 § 2 k.c., skoro przepis ten przewiduje waloryzację wynagrodzenia określonego ryczałtowo, natomiast wynagrodzenie Wykonawcy miało charakter kosztorysowy. Nie ma też podstaw do zastosowania art. 357 ¹ k.c. w sytuacji, gdy nie wystąpiła nadzwyczajna i niemożliwa do przewidzenia zmiana stosunków. Zmiany cen paliwa i asfaltu, które miały miejsce po złożeniu oferty przez powodów i trwały przez czas realizacji kontraktu, nie były niespotykane wcześniej. A porównanie rzekomej straty powodów z wartością kontraktu nie pozwala na uznanie, że strata miała charakter rażący, wykraczający poza normalne ryzyko gospodarcze. Powodowie nie udowodnili również związku przyczynowego pomiędzy zmianą cen, a swoją stratą, bo obliczając stratę wzięli pod uwagę jedynie wydatki na paliwo i asfalt, pomijając pozostałe pozycje kosztorysowe. Nie wykazali też, jaka ilość paliwa i asfaltu została faktycznie wykorzystana w związku z realizacją kontraktu. Z przedłożonych dokumentów nie wynika bowiem jednoznacznie, że dotyczą one zakupu materiałów w związku z realizacją przedmiotowego kontraktu. Zdaniem pozwanego zastosowaniu art. 357 ¹ k.c. sprzeciwia się również fakt wykonania umowy oraz to, że na dzień złożenia pozwu kontrakt został w przeważającej części rozliczony (zaawansowanie finansowe kontraktu wynosiło 91,43%). W odniesieniu natomiast do roszczenia odpowiadającego części wzrostu kosztów nabycia paliw, wynikającej z podwyższenia stawki opłaty paliwowej i akcyzy zarzucił, że jest ono niezasadne również z tej przyczyny, że wzrost opodatkowania wynikał z wiążącego Polskę od roku 2004 prawa Unii Europejskiej, które powodowie, jako podmioty profesjonalne powinny byli znać. Niezależnie od tego, powodowie nie wykazali w odniesieniu do tego roszczenia, składanego na podstawie S. 13.7 Warunków Kontraktu, aby dochowali umownej procedury zgłaszania roszczeń, przewidzianej w S. 20.1 Warunków Kontraktu. Na wypadek zaś uznania przez sąd, że powodom przysługuje roszczenie o zapłatę kwoty 1.560.143,58 zł na podstawie S. 13.7 Warunków Kontraktu, podniósł zarzut przedawnienia.

Wyrokiem z 15 września 2021 r., wydanym w sprawie z powództwa spółki (...) przeciwko Skarbowi Państwa reprezentowanemu przez Generalnego Dyrektora (...), Sąd Okręgowy w Warszawie:

- podwyższył wynagrodzenie należne powodowi z tytułu wykonania spornej umowy o kwotę 13.361.994,08 zł wraz z należnym podatkiem VAT (pkt I);

- zasądził od pozwanego na rzecz powoda 13.361.994,08 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia następującego po dniu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, do dnia zapłaty (pkt II);

- oddalił powództwo w pozostałej części (pkt III);

- oraz rozliczył między stronami koszty procesu na podstawie art. 100 k.p.c. przyjmując, że powód wygrał sprawę w około 30%, a przegrał w 70%.

Powyższe rozstrzygnięcie sąd okręgowy poprzedził następującymi ustaleniami:

W dniu 17 kwietnia 2009 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostało opublikowane ogłoszenie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad o wszczęciu postępowania w trybie przetargu ograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa drogi ekspresowej nr (...) na odcinku K. – M.”.

W dniu 15 maja 2009 r. (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o. zawarły umowę konsorcjum, na podstawie której postanowiły wspólnie przygotować i złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz ofertę przetargową na „Budowę drogi ekspresowej nr (...) na odcinku K. – M.”, a jeśli postępowanie przetargowe zakończy się przyznaniem kontraktu, wykonać roboty zgodnie z umową z Zamawiającym. Procentowy udział stron w realizacji wszelkich prac w ramach projektu ustalono na 51 % w przypadku spółki (...) i 49% w przypadku spółki (...). Liderem uprawnionym do reprezentacji uczestników Konsorcjum, w tym do podpisania umowy z Zamawiającym, ustanowiona została spółka (...).

W dniu 20 listopada 2009 r. Konsorcjum złożyło ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia publicznego „Budowa drogi ekspresowej nr (...) na odcinku K. – M.”, za cenę 1.063.934.765,59 zł brutto, a następnie wygrało przetarg ze względu na zaoferowanie najniższej ceny, która była jedynym kryterium wyboru ofert. Kolejna najniższa cena zaproponowana przez innego oferenta wynosiła 1.114.281.092,03 zł.

Spółka (...) miała w swojej strukturze biuro ofertowe zajmujące się przygotowaniem ofert w przetargach. Przygotowując ofertę w przedmiotowym przetargu przeanalizowało ono, jak kształtowały się ceny paliw płynnych i asfaltów od 2007 r. i przyjęło, że w okresie realizacji kontraktu wzrost cen asfaltów może wynieść 9-10%, a wzrost cen oleju napędowego - 8-9%. W tamtym czasie Spółka kończyła realizację innego kontraktu na budowę drogi, w rejonie odcinka drogi ekspresowej (...) K.-M.. Liczyła zatem na wykorzystanie posiadanego tam potencjału, tj. personelu, własnej wytwórni mas bitumicznych w E., sprzętu, znajomości podwykonawców i dostawców oraz na obniżenie w ten sposób kosztów mobilizacji. Zysk zakładany z przedmiotowego kontraktu wynosił około 1% jego wartości.

Sporna umowa została zawarta 1 lutego 2010 r. na podstawie rozstrzygnięcia przetargu. Zgodnie z jej zapisami Zamawiający powierzył, a Wykonawca zobowiązał się do wykonania robót budowlanych, polegających na „Budowie drogi ekspresowej nr (...) na odcinku K. (P.) - M.”. Integralną część kontraktu stanowiły: Umowa, Szczególne Warunki Kontraktu, „Warunki Kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego” - tłumaczenie wydania (...) 1999 (zwane dalej również „Ogólnymi Warunkami Kontraktu”), Instrukcja dla Wykonawców – Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robot budowlanych, Dokumentacja Projektowa - Rysunki, Oferta Wykonawcy z dnia 20 listopada 2009 r. wraz z załącznikami oraz wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawca zobowiązał się wykonać i zakończyć roboty będące przedmiotem umowy w terminie 22 miesięcy od daty rozpoczęcia robót (po odjęciu okresów zimowych od 15 grudnia do 15 marca) oraz udzielić pisemnej gwarancji jakości na okres 60 miesięcy na roboty mostowe i 36 miesięcy na roboty drogowe i inne. Zamawiający zobowiązał się zapłacić Wykonawcy za wykonanie robót i usunięcie wad cenę kontraktową. Zaakceptowana kwota kontraktowa, zgodnie z ofertą Wykonawcy, określona została na 872.077.676,71 zł netto, plus 22% podatku VAT w kwocie 191.857.088,88 zł, co łącznie stanowiło kwotę brutto 1.063.934.765,59 zł. W Umowie postanowiono, że maksymalna wartość zobowiązania wynosi 115% kwoty brutto, co stanowi 1.223.524.980,43 zł oraz że w przypadku, gdyby wynagrodzenie Wykonawcy obliczane zgodnie z Umową miało przekroczyć powyższą kwotę, strony mogą dokonać jej zmiany drogą aneksu. Wszelkie zmiany i uzupełnienia treści kontraktu mogły być wprowadzone wyłącznie w formie aneksu podpisanego przez Zamawiającego i Wykonawcę, pod rygorem nieważności. Ponadto strony uzgodniły, że w sprawach nieuregulowanych postanowieniami kontraktu mają zastosowanie przepisy prawa polskiego, w szczególności Kodeksu cywilnego, Prawa zamówień publicznych (p.z.p.) i Prawa budowlanego .

Zgodnie z(...) 13.7 Warunków Kontraktu [Korekty wynikające ze zmiany stanu prawnego] „Cena Kontraktowa będzie skorygowana, aby uwzględnić każdy wzrost lub obniżkę Kosztu, wynikającą z jakiejś zmiany w Prawach w Kraju (włącznie z wprowadzeniem nowych przepisów Praw i uchyleniem lub modyfikacją istniejących przepisów Praw) lub z prawnej lub oficjalnej rządowej interpretacji takich Praw, dokonanej po Dacie Odniesienia, a mającej wpływ na wykonanie przez Wykonawcę jego zobowiązań według Kontraktu. Jeżeli Wykonawca dozna (lub oceni, że następnie dozna) opóźnienia i/lub poniesie (lub oceni, że następnie poniesie) dodatkowy Koszt wynikły z tych zmian w Prawach lub w takich interpretacjach, dokonanych po Dacie Odniesienia, to Wykonawca da powiadomienie Inżynierowi i będzie uprawniony, z uwzględnieniem (...)20.1 [Roszczenia Wykonawcy], do:

(a)  przedłużenia czasu w związku z jakimkolwiek takim opóźnieniem, według S. 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie], jeśli ukończenie jest lub przewiduje się, że będzie opóźnione, oraz

(a)  płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej.

Po otrzymaniu tego powiadomienia, Inżynier będzie postępował zgodnie z S. 3.5 [Określenia], aby uzgodnić lub określić te sprawy.”

W S. 1.1.6.5 Warunków Kontraktu (...) zdefiniowane zostały, jako całe państwowe (lub lokalne) prawodawstwo, ustawy, rozporządzenia i inne akty prawne oraz przepisy i regulaminy wydane przez jakąkolwiek prawnie ustanowioną publiczną władzę.

Natomiast (...) określona została w S. 1.1.3.1 Warunków Kontraktu jako data o 28 dni wcześniejsza od najpóźniejszej daty na przedłożenie Dokumentów Ofertowych.

W Szczególnych Warunkach Kontraktu zmodyfikowano Warunki Kontraktu (Ogólne) przez wskazanie, że S. 13.8. [Korekty wynikające ze zmian kosztu] Warunków Kontraktu nie będzie miała zastosowania. Treść usuniętej S. 13.8 brzmiała:

„W niniejszej S. »tabela danych korekcyjnych« oznacza wypełnioną tabelę danych korekcyjnych, włączoną do Załącznika do Oferty. Jeśli nie ma tam włą­czonej żadnej takiej tabeli danych korekcyjnych, to niniejsza S. nie ma zastosowania.

Jeśli niniejsza S. ma zastosowanie, to kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztu robocizny, D. i innych nakła­dów na Roboty, przez dodanie lub potrącenie kwot określonych za pomocą formuł przepisanych niniejszą S.. W zakresie, w jakim pełna rekompensata za jakikolwiek wzrost lub spadek Kosztów, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych Klauzul, będzie się uważało, że Zaakceptowana Kwota Kontraktowa zawiera rezerwy na pokrycie innych nieprzewidzianych wzrostów lub spadków kosztów (…)”. W dalszej części określono formuły, według których następują korekty kosztów.

Sąd okręgowy ustalił też, że w Umowie zastosowano tzw. obmiarowy charakter wynagrodzenia, w którym wynagrodzenie Wykonawcy ustalane jest na podstawie faktycznie wykonanych ilości robót, zaś cena jednostkowa za wykonanie poszczególnych rodzajów prac (pozycji przedmiaru robót) została określona w sposób ryczałtowy, w wysokości określonej w złożonej przez Wykonawcę ofercie (S. 14.1 w zw. z S. 12.1-12.3 Warunków Kontraktu).

Zgodnie z Warunkami Kontraktu (S. 14.3 i 14.6), w trakcie trwania kontraktu Zamawiający płacił Wykonawcy za poszczególne prace wykonane w danym miesiącu na podstawie Przejściowych Świadectw Płatności („PŚP”). Płatności te mają charakter tymczasowy, w konsekwencji nie stanowią zatwierdzenia lub końcowego przyjęcia robót, a kwoty uznane w PŚP mogą zostać zmodyfikowane albo w jednym z kolejnych PŚP, albo w Ostatecznym Świadectwie Płatności. PŚP nie były traktowane jako wyraz akceptacji, zatwierdzenia, zgody lub zadowolenia Inżyniera, a Inżynier mógł w jakimkolwiek świadectwie płatności dokonać jakiejkolwiek poprawki lub modyfikacji, która powinna była właściwie być dokonana w jakimkolwiek uprzednim świadectwie płatności.

Zgodnie S. 14.11, 14.12 i 14.13 Warunków Kontraktu, ostateczne rozliczenie wynagrodzenia należnego Wykonawcy nastąpi na postawie Ostatecznego Świadectwa Płatności, które powinno zostać wystawione przez Inżyniera Kontraktu w ciągu 14 dni po otrzymaniu Rozliczenia Ostatecznego i pisemnego zwolnienia z zobowiązań.

W myśl S. 10.1 Warunków Kontraktu [Przejęcie Robót i Odcinków], oprócz sytuacji podanej w S. 9.4 [Niepowodzenia Prób Końcowych], Roboty będą przejęte przez Zamawiającego, kiedy (i) Roboty zostaną ukończone zgodnie z Kontraktem, włącznie ze sprawami opisanymi w S. 8.2 [Czas na Ukończenie] i z wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w podpunkcie (a) poniżej oraz (ii) Świadectwo Przejęcia dla (...) zostanie wystawione lub będzie się uważało, że zostało wystawione zgodnie z niniejszą S..

Wykonawca będzie mógł wystąpić o Świadectwo Przejęcia za pomocą powiadomienia Inżyniera nie wcześniej, niż 14 dni przed tym, kiedy Roboty będą w opinii Wykonawcy ukończone i gotowe do przejęcia. Jeżeli Roboty podzielone są na odcinki, to Wykonawca będzie mógł podobnie wystąpić o Świadectwo Przejęcia dla każdego odcinka.

Inżynier w ciągu 28 dni po otrzymaniu wniosku Wykonawcy:

a)  wystawi Wykonawcy Świadectwo Przejęcia, podając datę, z którą roboty zostały ukończone zgodnie z Kontraktem, pomijając wady oraz drobne zaległe prace spełniające łącznie następujące warunki:

(i)  nie mające wpływu na użycie Robót lub odcinka do przeznaczonego im celu (użycie do czasu ukończenia tych prac i usunięcia tych wad lub podczas dokonywania tych czynności),

(ii)  nie mające wpływu na możliwość uzyskania pozwolenia na użytkowanie (jeżeli jest wymagane),

( (...))  których wykonanie w ciągu Czasu na Ukończenie nie było możliwe
z przyczyn niezależnych od Wykonawcy.

Jednocześnie Inżynier wystawi Wykonawcy Świadectwo Przejęcia podając wykaz stwierdzonych wad oraz drobnych zaległych prac i termin ich usunięcia oraz wykonania,

b)  odrzuci wniosek, podając powody i wyszczególniając pracę wymaganą do zrobienia przez Wykonawcę, aby umożliwić wystawienie Świadectwa Przejęcia. Wtedy Wykonawca ukończy tę pracę przed wystawieniem ponownego powiadomienia według niniejszej Klauzuli.

Jeżeli Inżynier, ani nie wystawi Świadectwa Przejęcia, ani nie odrzuci wniosku Wykonawcy w ciągu tego okresu 28 dni i jeżeli Roboty lub odcinek (w zależności od przypadku) są w istocie zgodne z Kontraktem, to będzie się uważało, że Świadectwo Przejęcia zostało wystawione w ostatnim dniu tego okresu .

Według S. 11.9 Warunków Kontraktu, wykonanie zobowiązania Wykonawcy nie będzie uważane za ukończone do czasu aż Inżynier/Zamawiający wystawi Wykonawcy Świadectwo Wykonania, podające datę ukończenia zobowiązań Wykonawcy według Kontraktu. Przed wystawieniem Świadectwa Wykonania, Wykonawca zobowiązuje się złożyć oświadczenie, w którym zadeklaruje, iż wszystkie wady oraz drobne zaległe prace opisane w Świadectwie Przejęcia zostały usunięte i wykonane. Inżynier/Zamawiający wystawi Świadectwa Wykonania w ciągu 14 dni od daty upływu Okresu Zgłaszania Wad dla Robót (Odcinka) oraz przedłożenia oświadczenia Wykonawcy, w którym deklaruje, iż wszystkie wady oraz drobne zaległe prace opisane w Świadectwie Przejęcia oraz ujawnione w okresie zgłaszania wad zostały usunięcie i wykonane. Warunkiem wystawienia Świadectwa Wykonania jest pomyślne zakończenie Prób Końcowych .

Zgodnie z S. 20.1 [Roszczenia, spory i arbitraż – Roszczenia Wykonawcy] Jeżeli Wykonawca uważa się za uprawnionego do jakiegokolwiek przedłużenia Czasu na Ukończenie i/lub jakiejkolwiek dodatkowej płatności, według jakiejkolwiek Klauzuli niniejszych Warunków lub z innego tytułu w związku z Kontraktem, to Wykonawca da Inżynierowi po­wiadomienie, opisujące wydarzenie lub okoliczność, powodującą roszczenie. Powiadomienie będzie dane najwcześniej jak to możliwe, ale nie później niż 14 dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się, lub powinien był dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub okoliczności.

Jeżeli Wykonawca nie da powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego okresu 14 dni, to Czas na Wykonanie nie będzie przedłużony, Wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności, a Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem. W przeciwnym razie będą miały zastosowanie po­niższe postanowienia niniejszej S.:

Wykonawca przedłoży także wszelkie inne powiadomienia wymagane Kontraktem oraz szczegółowe informacje uzasadniające roszczenie, a wszystko to w odniesieniu do takiego wydarzenia lub okoliczności. Wykonawca będzie prowadził, albo na Placu Budowy albo w innym miejscu możliwym do zaakceptowania dla Inżyniera, takie bieżące zapisy, jakie mogą być potrzebne do uzasadnienia każdego roszczenia. Bez uznania odpowiedzialności Zamawiającego, Inżynier będzie mógł, po otrzymaniu jakiegokolwiek powiadomienia według niniejszej S., śledzić prowadzenie takich zapisów i/lub polecić Wykonawcy prowadzenie dalszych bieżących zapisów. Wykonawca pozwoli Inżynierowi obejrzeć wszystkie te zapisy i przedłoży Inżynierowi (jeśli zostanie mu polecone) ich kopie.

W ciągu 42 dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się (lub powinien był dowiedzieć się) o wydarzeniu lub okoliczności, która dała powód do roszczenia, Wykonawca prześle Inżynierowi pełne szczegółowe roszczenie, które będzie także zawierało pełne szczegółowe informacje uzasadniające podstawę wysunięcia takiego roszczenia oraz żądanego przedłużenia czasu i/lub dodatkowe) płatności. Jeżeli wydarzenie lub okoliczność, powodująca to roszczenie, ma skutek ciągły, to: (a) to pełne szczegółowe roszczenie będzie uważane za przejściowe, (b) Wykonawca będzie w miesięcznych przedziałach czasowych przesyła) dalsze roszczenia przejściowe podające skumulowane opóźnienie i/lub kwotę roszczenia, oraz takie dalsze dodatkowe szczegółowe informacje, jakich Inżynier może rozsądnie wymagać; oraz (c) Wykonawca prześle ostateczne roszczenie w ciągu 28 dni od ustania skutków wynikających z takiego wydarzenia lub okoliczności, lub w ciągu takiego innego okresu, jaki może być zaproponowany przez Wykonawcę i zatwierdzony przez Inżyniera.

W ciągu 42 dni od otrzymania roszczenia. Inżynier odpowie zatwierdzeniem lub odrzuceniem wraz ze szczegółowymi komentarzami. Może on także zażyczyć sobie dalszych szczegółowych informacji, ale pomimo to ustosunkuje się do podstaw tego roszczenia w takim czasie.

Każde Świadectwo Płatności będzie zawierało takie kwoty za jakiekolwiek roszczenie, jakie zostały rozsądnie udowodnione jako należne według odnośnego postanowienia Kontraktu. Jeżeli i dopóki dostarczone szczegółowe informacje nie są wystarczające do udowodnienia całego roszczenia, Wykonawca będzie uprawniony tylko do płat­ności za taką część tego roszczenia, jaką jest on w stanie udowodnić.

Inżynier będzie postępował zgodnie z S. 3.5 [Określenia], aby uzgodnić lub określić (i) przedłużenie (jeśli jest) Czasu na Ukończenie (przed lub po jego upływie) zgodnie z S. 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie], i/lub (ii) dodatkową płatność (jeśli jest), do której Wykonawca jest uprawniony według Kontraktu.

Niezależnie od innych postanowień niniejszych Warunków roszczenie o przedłużenie Czasu na Ukończenie lub roszczenie dotyczące zmiany zakresy Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania muszą być przesłane Inżynierowi (w pełnej i szczegółowej formie) wcześniej niż 30 dni przed upływem terminów określonych odpowiednio zgodnie z Warunkami 8.2, 8.4 i 8.13, z wyjątkiem sytuacji, gdy okoliczności uzasadniające zdaniem Wykonawcy jego prawo do przedłużenia Czasu na Ukończenie wystąpią w ciągu tego 30-dnlowego okresu. W tym drugim wypadku nieprzekraczalnym terminem złożenia roszczenia są terminy określone zgodnie z Warunkami 8.2, 8.4 I 8.13. W przypadku złożenia roszczenia niezgodnego z zapisami tego akapitu, Wykonawcy nie przysługuje prawo do przedłużenia Czasu na Ukończenie lub zmiany Wymaganej Ilości Wykonania.

Wymagania niniejszej S. są dodatkowe w stosunku do postanowień jakiejkolwiek innej S., która może mieć zastosowanie do danego roszczenia. Jeżeli Wykonawca nie zastosuje się do niniejszej lub innej S. w odniesieniu do jakiegokolwiek roszczenia, to jakiekolwiek przedłużenie czasu i/lub dodatkowa płatność, uwzględni zakres (jeśli jest), w jakim to niezastosowanie się uniemożliwiło lub przyniosło szkodę właściwemu zbadaniu roszczenia, chyba że roszczenie to jest wyłączone według drugiego akapitu niniejszej S..

W dniu 28 marca 2011 r. Zamawiający i Wykonawca zawarli Aneks nr (...) do Umowy, w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 26 listopada 2010 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z realizacją ustawy budżetowej, skutkującej zwiększeniem stawki podatku VAT do 23%. Na mocy aneksu strony zmieniły zapisy dotyczące zaakceptowanej kwoty kontraktowej oraz maksymalnej wartości zobowiązania ustalając, że zaakceptowana kwota kontraktowa wynosi netto 872.077.676,71 zł, do dnia 31 grudnia 2010 r. rozliczono wynagrodzenie za wykonane roboty na kwotę netto 140.004.070,60 zł plus należny podatek VAT 22% w wysokości 30.800.895,54 zł, co daje kwotę brutto 170.804.966,14 zł, wynagrodzenie wykonawcy za roboty wykonywane od dnia 1 stycznia 2011 r. wynosi netto 732.073.606,11 zł plus należny podatek VAT 23% w wysokości 168.376.929,41 zł, co stanowi kwotę brutto 900.450.535,52 zł; łączna kwota wynagrodzenia brutto wyniesie 1.071.255.501,66 zł. Maksymalną kwotę zobowiązania ustalono na 1.223.524.980,43 zł brutto. Pozostałe warunki umowy pozostały bez zmian .

Pismem z dnia 9 lutego 2010 r. Inżynier Kontraktu w trybie S. 8.1 Warunków Kontraktu powiadomił Wykonawcę o dacie rozpoczęcia robót, wyznaczając ją na 17 lutego 2010 r.

Prace przy realizacji budowy Wykonawca rozpoczął na wiosnę 2010 r. Zakupami asfaltów w koncernie S., w tym zakupami dla spółki (...), zajmowała się Spółka (...). Asfalt nabywała w rafineriach (...). Był on wykorzystywany przy produkcji mas bitumicznych. Na potrzeby przedmiotowego kontraktu wytwarzała je spółka (...) (zależna od Spółki (...)) w wytwórniach (...), sprzedając następnie Wykonawcy. Prace bitumiczne wykonywane były pod koniec realizacji kontraktu.

Paliwo (olej napędowy) było wykorzystywane przez cały okres realizacji kontraktu i stanowiło zasadniczy czynnik kosztów pracy maszyn budowlanych i usług transportowych. Dla celów realizacji kontraktu zbudowano w M. stację paliw, będącą własnością rafinerii (...), która dostarczała tam paliwo. Rafinerie (...) tworzyły w okresie realizacji kontraktu na rynku polskim duopol w zakresie produkcji paliw płynnych i asfaltów.

W dniu 14 lipca 2012 r. Wykonawca wystąpił do Inżyniera Kontraktu o wydanie Świadectwa Przyjęcia dla całości Robót wskazując, że roboty objęte kontraktem zostały ukończone 14 lipca 2012 r. i są gotowe do przejęcia zgodnie S. 10.1.

W dniu 11 sierpnia 2011 r. Inżynier Kontraktu wystawił Wykonawcy Świadectwo Przejęcia Robót, w którym poświadczył, że roboty objęte kontraktem zostały ukończone do 14 lipca 2012 r.

Na mocy uchwał nadzwyczajnych zgromadzeń wspólników spółek (...) z 14 listopada 2012 r. doszło do ich połączenia w trybie art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h. przez przejęcie przez Spółkę (...) (spółka przejmująca) całego majątku Spółki (...) (spółka przejmowana). Połączenie spółek zostało wpisane w Krajowym Rejestrze Sądowym 30 listopada 2012 r.

Całkowita ilość paliw płynnych (oleju napędowego) zużytych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego kontraktu wyniosła 11.019.922,54 litrów, zaś koszt zakupu tych paliw - łącznie 44.416.756,27 zł.

Całkowita ilość asfaltów zużytych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego kontraktu (z uwzględnieniem faktury VAT nr (...) z 5 lipca 2020 r. kl. 21668-21723v.) wyniosła 33.309,71 ton, zaś ich wartość - łącznie 72.589.277,24 zł.

Dostępne w okresie przygotowywania oferty przez Wykonawcę dane z poprzednich 8 lat pozwalały na wnioskowanie, że przeciętny wzrost ceny oleju napędowego w perspektywie roku wyniesie ok. 4%, w perspektywie dwóch lat - 12%, a trzech lat - 21% - w stosunku do cen z roku 2008. Wzrosty przekraczające 11% po roku, 22% po dwóch latach i 34% po trzech latach należało traktować, jako zjawisko ekstremalne – takie zmiany nastąpiły w analizowanym okresie tylko dwukrotnie, wkrótce po wstąpieniu Polski do Unii Europejskiej, kiedy nałożyły się na siebie dwa zjawiska: dobra koniunktura gospodarcza w kraju, będąca efektem akcesji oraz dobra koniunktura gospodarcza na świecie. W rzeczywistości wzrost cen paliw od 2009 r. wyniósł 18% po roku, 41% po dwóch latach i 58% po trzech latach, co stanowiło dynamikę, która wcześniej nie miała miejsca. Gwałtowny wzrost cen oleju napędowego w roku 2011 stanowił prawie pięciokrotność przeciętnego wzrostu z lat 2000 – 2008.

W okresie pomiędzy datą odniesienia a rozpoczęciem prac budowlanych (marzec 2010 r.) cena oleju napędowego wzrosła o 218 zł za m ³ (7,4 %). Średnia cena oleju napędowego w okresie realizacji kontraktu wynosiła 3.881 zł za m ³, co oznacza wzrost w stosunku do ceny z daty odniesienia o 930 zł (31,5%), a w stosunku do ceny z dnia rozpoczęcia prac budowlanych o 712 zł (22,5%). Istotnym czynnikiem ceny oleju napędowego jest jego opodatkowanie akcyzą i opłatą paliwową. Od 1 stycznia 2000 r. do 30 marca 2010 r. poziom opodatkowania m ³ oleju napędowego wzrósł o 221,99 zł (20,9 %), natomiast od 30 marca 2010 r. do 1 stycznia 2012 r. - o 163,93 (12,8%). Zgodnie
z postanowieniami Dyrektywy Rady 2004/74/WE z 29 kwietnia 2004 r., od 1 stycznia 2012 r. opodatkowanie m ³ oleju napędowego nie mogło być niższe, niż 330 euro. Do ustalenia wysokości opodatkowania w walucie krajowej stosuje się urzędowy kurs euro z pierwszego dnia roboczego października w roku poprzedzającym wejście w życie stawki opodatkowania. W dniu 1 października 2009 r. kurs ten wynosił 4,245 zł, natomiast w dniu 3 października 2011 r. - 4,3815 zł i był o 4,7 (0,207) wyższy, niż w dacie odniesienia (4,1745 zł).

Wdrożenie zapisów Dyrektywy Rady 2004/74/WE z 29 kwietnia 2004 r. odbyło się w Polsce wraz z wejściem w życie ustawy z 20 listopada 2009 r. o zmianie ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym oraz ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2009 r. Nr 223, poz. 1776), którą podniesiono stawkę opłaty paliwowej obowiązującą od 1 stycznia 2010 r. do 233,99 zł. Następnie, ustawą z 22 grudnia 2011 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z realizacją ustawy budżetowej (Dz.U. z 2011 r., nr 291, poz. 1707) podniesiono stawkę akcyzy obowiązującą od 1 stycznia 2012 r. do 1.196 zł za tonę oleju napędowego.

Głównymi przyczynami dużych, skokowych, wzrostów cen paliw w Polsce w okresie po złożeniu oferty przez powoda były:

1) wojna w Libii,

2) szybki wzrost kursu dolara amerykańskiego od września do listopada 2011 r.,

3) zmiana stawki opłaty paliwowej na olej napędowy od 1 stycznia 2010 r. z poziomu 115,76 zł do poziomu 233,99 zł na tonę oleju napędowego,

4) zmiana stawki akcyzy na olej napędowy od 1 stycznia 2012 r. z poziomu 1.048 zł do poziomu 1.196 zł na tonę oleju napędowego, co spowodowało skokowy wzrost opodatkowania ceny m ³ oleju napędowego - o 148 zł.

Pierwsze dwa z wymienionych czynników były niemożliwe do przewidzenia przez powodów. Trzeci i czwarty czynnik były możliwe do przewidzenia, natomiast skala ich wpływu na cenę oleju napędowego nie mogła zostać precyzyjnie przewidziana ze względu na wskazane w Dyrektywie Rady 2004/74/WE z 29 kwietnia 2004 r. powiązanie wielkości opodatkowania oleju napędowego ze zmiennym kursem euro, na podstawie którego wyznaczano wysokość opodatkowania oleju napędowego od 1 stycznia 2010 r. Kurs ten
w okresie roku poprzedzającego datę odniesienia wahał się w przedziale 3,21 – 4,88 zł. Przyczyną tych bardzo dużych wahań, niepodlegających trendom, był głównie kryzys finansowy w latach 2008-2009, który spowodował bardzo duży spadek wartości euro, a następnie jej gwałtowany wzrost. Ponadto wskazana zmiana prawa w momencie składania oferty nie była jeszcze pewna. (...) zawierający „Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym oraz ustawy o obrocie instrumentami finansowymi” wpłynął do Sejmu 13 listopada 2009 r. (18 dni po dacie odniesienia przypadającej na 26 października 2009 r.), w dniu złożenia oferty przez powodów - 20 listopada 2009 r. odbyło się głosowanie w Sejmie w sprawie jego przyjęcia. Prezydent podpisał nowelizację ustawy 22 grudnia 2009 r., a jej publikacja w Dzienniku Ustaw miała miejsce 29 grudnia 2009 r.

W okresie przygotowywania oferty przez Wykonawcę dostępne dane z poprzednich 7 lat pozwalały na wnioskowanie, że wzrost cen asfaltów w perspektywie roku wyniesie 11%, dwóch lat - 22%, a trzech lat - 33% w stosunku do cen z 2008 r. Jako zjawisko ekstremalne należało traktować wzrosty przekraczające 16% po roku, 26% po dwóch latach i 36% po trzech latach – takie zjawiska wystąpiły w analizowanym okresie tylko dwukrotnie. W rzeczywistości wzrost cen asfaltów od 2009 r. wyniósł - odpowiednio - 13% po dwóch latach i 38% po trzech latach.

Poza czynnikami wynikającymi ze zmian cen ropy naftowej (cena asfaltu w sposób bezpośredni powiązana jest z wysokością ceny ropy naftowej) oraz wahań kursu dolara amerykańskiego (które opisano szczegółowo przy analizie cen paliw) czynnikiem powodującym tak istotny wzrost cen asfaltu (szybszy niż wzrost cen paliw w tym samym okresie) mógł być zwiększony popyt na asfalty drogowe oraz mieszanki bitumiczne w okresie od marca 2011 r. co czerwca 2012 r., co wynikało ze znacznej ilości umów zawartych przez pozwanego na realizację inwestycji drogowych.

W konsekwencji sąd okręgowy ustalił, że skala wzrostu cen paliw i asfaltów w latach 2010-2012 miała charakter niemożliwy do zaprognozowania na podstawie danych z lat 2000-2009, przy użyciu standardowych modeli ekonometrycznych (opartych na dotychczasowej dynamice cen paliw i asfaltów, dynamice krajowego (...) oraz dynamice ropy naftowej). Wzrost ten wynikał przede wszystkim z wysokiej dynamiki cen ropy naftowej oraz równoczesnych silnych wahań cen dolara amerykańskiego. Powodowie zaś składali ofertę
w momencie, w którym ceny ropy naftowej oraz kurs dolara amerykańskiego zaczęły się stabilizować po kryzysie finansowym w USA w roku 2008, co uniemożliwiało określenie kierunku trendu zmian cen w przyszłości. Ponadto, w przypadku asfaltów zaobserwowano nadzwyczajny wzrost cen, którego nie wyjaśnia wzrost cen ropy naftowej oraz aprecjacja dolara amerykańskiego względem polskiego złotego. Dodatkowo, w momencie przygotowywania oferty przez powodów czynnikiem niepewnym było wprowadzenie do polskiego systemu prawnego regulacji wynikających z Dyrektywy Rady 2004/74/WE. Przy czym:

- wzrost kosztów zakupu przez Wykonawcę paliw płynnych (strata z tytułu wzrostu cen paliw płynnych) – z uwzględnieniem ilości oleju i paliw niezbędnych do realizacji kontraktu (11.019.925,54 m ³) – w stosunku do wzrostu możliwego do przewidzenia na podstawie uśrednionych wyników prognoz opartych na wielkości (...), cen ropy naftowej i średnich wzrostów z lat ubiegłych, wyniósł 7.162.841,95 zł netto. Dodatkowo, faktyczny przyrost kosztów wynikający ze wzrostu opłaty paliwowej i akcyzy wyniósł 1.553.215,86 zł netto;

- wzrost kosztów zakupu przez Wykonawcę asfaltów (strata z tytułu wzrostu cen asfaltów) – z uwzględnieniem ilości asfaltów zużytych do realizacji kontraktu (33.309,71 ton) – w stosunku do wzrostu możliwego do przewidzenia na podstawie uśrednionych wyników prognoz opartych na wielkości (...), cen ropy naftowej i średnich wzrostów z lat ubiegłych, wyniósł 13.010.761 zł netto.

Biorąc zaś pod uwagę, że całościowa strata na kontrakcie wielokrotnie przewyższa, zarówno dodatkowe koszty z tytułu wzrostu cen paliw i asfaltów, jak i poziom założonego zysku, ryzyka i inflacji dla całego kontraktu, należy zdaniem sądu okręgowego utożsamić wzrost kosztów z tytułu wzrostu cen paliw i asfaltów ze stratą ze względu na wyczerpanie wszelkich założonych rezerw i odpisów na ryzyka, inflację i zysk.

Sąd okręgowy ustalił też, że przy realizacji przedmiotowego kontraktu Wykonawca poniósł stratę w wysokości 278.494.977,85 zł (według ksiąg rachunkowych). Przy czym największa strata powstała w spółce (...)-7 s.c., która została utworzona przez powodowe spółki, jako spółka celowa do realizacji kontraktu. Jej strata wyniosła 266,6 mln zł.

Powyższych ustaleń sąd okręgowy dokonał na podstawie dowodów z dokumentów oraz zeznań świadków: M. K., P. K., P. D. i D. B., którzy opisali sposób przygotowania oferty w przetargu dotyczącym przedmiotowego zamówienia publicznego, a także przekazali informacje dotyczące sposobu zaopatrywania się przez Wykonawcę w paliwa płynne i asfalty potrzebne do realizacji robót oraz I. B. i I. S., które przekazały informacje co do okoliczności wyboru przez Zamawiającego oferty na realizację przedmiotowego kontraktu, wykreślenia z Warunków Kontraktu S. 13.8, zasad ustalania wynagrodzenia Wykonawcy i zrealizowania kontraktu przez Wykonawcę.

Podstawą ustaleń sądu I instancji były też opinie: biegłych z zakresu finansów i rachunkowości (...) i W. B. dotyczące ilości oraz kosztów paliw i asfaltów zużytych do realizacji przedmiotowego kontraktu przez Wykonawcę, a także wysokości straty poniesionej przez Wykonawcę przy realizacji kontraktu, jak również Szkoły Głównej Handlowej w W., sporządzoną przez pracowników naukowych Zakładu (...) w W., a dotyczącą kształtowania się cen paliw płynnych i asfaltów w okresie realizacji kontraktu oraz ich wpływu na koszty budowanego odcinka drogi ekspresowej.

Natomiast opinię biegłego sądowego J. S., dotyczącą wzrostu cen paliw i asfaltów na rynku polskim w okresie realizacji przedmiotowego kontraktu, jego przyczyn i możliwości przewidzenia, sąd okręgowy uznał za nieprzydatną w tej sprawie, ponieważ nie zawierała wniosków dotyczących wpływu wzrostów cen paliw i asfaltów na koszty realizacji kontraktu, które poddawałyby się weryfikacji i mogłyby posłużyć do rozstrzygnięcia o roszczeniach objętych pozwem.

W ocenie sądu okręgowego, w sprawie niniejszej, w świetle art. 357 ¹ § 1 k.c., ze względu na bezprecedensowe, niemożliwe do przewidzenia przez strony umowy wzrosty cen olejów napędowych i asfaltów w trakcie realizacji kontraktu, zachodziły podstawy do ukształtowania przez sąd zobowiązania pozwanego względem powoda poprzez podwyższenie wynagrodzenia z tytułu wykonania Umowy, choć nie w kwocie wskazanej w pozwie.

Sąd okręgowy stwierdził, że stosownie do art. 647 k.c. podstawowym obowiązkiem inwestora w umowie o roboty budowlane jest zapłata wykonawcy umówionego wynagrodzenia. W przypadku przedmiotowego kontraktu zostało ono ustalone w sposób tzw. obmiarowy, co oznacza, że rozliczenie wartości robót z poszczególnych pozycji przedmiarowych (kosztorysowych) następowało na podstawie faktycznej ilości wykonanych robót i stawek jednostkowych wskazanych w Kosztorysie ofertowym, stosownie do zapisów klauzuli 12 Warunków Kontraktu. Przedmiar robót w Warunkach Kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego (...) (tzw. czerwona książka) jest zestawieniem planowanych prac i przewidywanych kosztów i stanowi rodzaj kosztorysu, zaś wykonawcy należy się wynagrodzenie w wysokości obliczonej za rzeczywiście wykonane ilości robót. Dlatego podane w ofercie wynagrodzenie wykonawcy ma charakter wstępny, ponieważ jest ustalane na podstawie oferty cenowej obliczonej przez wykonawcę według ilości robót podanych przez zamawiającego w przedmiarze robót. Jest ono następnie korygowane stosownie do ewentualnej różnicy między ilościami robót określonymi przedmiarem a rzeczywistymi ilościami robót wynikającymi z ich obmiaru. Stąd żądanie powoda podlegało ocenie na gruncie art. 357 ¹ § 1 k.c. (tzw. duża klauzula rebus sic stantibus), a nie art. 632 § 2 k.c., ponieważ ustalone w spornej umowie wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie robót budowlanych nie miało charakteru ryczałtowego.

Przy czym, wbrew zarzutowi pozwanego to, że sporna umowa została zawarta w trybie zamówienia publicznego, nie stanowi przeszkody do ukształtowania przez sąd treści łączącego strony stosunku prawnego na podstawie art. 357 ¹ § 1 k.c. Zgodnie bowiem z art. 139 ust. 1 p.z.p., do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. A choć art. 144 ust. 1 p.z.p., w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia przedmiotowej umowy, zakazywał istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany, to przyjmuje się, że zakaz ten nie obejmuje sytuacji, o których mowa w art. 357 ¹ § 1 k.c. W tym przypadku modyfikacja postanowień umowy dokonywana jest bowiem przez sąd (a nie przez strony) i jedynie w sytuacji zaistnienia okoliczności nowych, nieprzewidywalnych i niezależnych od woli stron. A skoro art. 144 ust. 1 p.z.p., ani żaden inny przepis ustawy z roku 2004, w ogóle nie regulował kwestii sądowej waloryzacji świadczeń, w tym zakresie przejść należało na ogólne zasady wynikające z Kodeksu cywilnego.

Sąd okręgowy stwierdził też, że umieszczony przez Zamawiającego w Szczególnych Warunkach Kontraktu zapis, iż S. 13.8 (przewidująca umowną waloryzację cen) nie będzie miała zastosowania, oznacza jedynie, że kontrakt nie przewidywał waloryzacji umownej. Wbrew stanowisku pozwanego nie oznacza to jednak, że w rozpatrywanej sprawie nie może znaleźć zastosowania waloryzacja ustawowa. Szczególnie, że w rozpatrywanej sprawie brak było podstaw do uznania, aby strony mocą zgodnych oświadczeń woli taką waloryzację wyłączyły. Co więcej, porównanie treści S. 13.8 Warunków Kontraktu z brzmieniem art. 357 ¹ § 1 k.c. uzasadnia wniosek, że przesłanki ich zastosowania są odmienne. S. 13.8 dotyczy zasad bieżącego korygowania (in plus lub in minus) przez Zamawiającego kwot wynagrodzenia wypłacanego Wykonawcy. Natomiast art. 357 ¹ § 1 k.c. dotyczy możliwości odwołania się do sądu w przypadkach nadzwyczajnych zmian stosunków, a jego zastosowanie wymaga udowodnienia w toku procesu zaistnienia nadmiernych trudności w wykonaniu umowy albo zagrożenia rażącą stratą. Zatem eliminacja przez Zamawiającego S. 13.8 Warunków Kontraktu, bez dodatkowych ustaleń stron kontraktu, nie może być tłumaczona jako ich wspólna decyzja o wyłączeniu możliwości odwołania się do sądu w okolicznościach wskazanych w art. 357 ¹ § 1 k.c. W konsekwencji – powód może domagać się w tej sprawie podwyższenia przez sąd wynagrodzenia umownego ze względu na zaistnienie okoliczności określonych w przywołanym przepisie.

Odnosząc się zaś do zastrzeżeń pozwanego dotyczących możliwości zastosowania powyższego przepisu w sytuacji, gdy na datę wniesienia pozwu umowa była wykonana w zdecydowanej większości, sąd okręgowy stwierdził, że 11 sierpnia 2012 r. Inżynier Kontraktu wystawił Świadectwo Przejęcia Robót, w którym poświadczył, że roboty związane z kontraktem zostały ukończone do dnia 14 lipca 2012 r. Pozew został zaś złożony w dniu 12 lipca 2012 r. Przy czym, co do zasady, jeśli umowa jest w całości wykonana, jej modyfikacja na podstawie art. 357 ¹ k.c. nie jest możliwa. Nie powinno jednak budzić wątpliwości, że w sytuacji, gdy terminowe wykonanie umowy jest obowiązkiem strony, domaganie się modyfikacji wynagrodzenia nie zwalnia z tego obowiązku i nie odracza umówionego terminu jej wykonania. Co więcej, zwłoka w wykonaniu umowy naraziłaby wykonawcę na zarzut nienależytego wykonania zobowiązania i związane z tym skutki. Nie można zatem rozumieć art. 357 ¹ k.c. jako przepisu, który wymaga od wykonawcy, aby utrzymywał stan niewykonania umowy, jako uzasadniający wystąpienie przez niego z żądaniami określonymi w tym przepisie i umożliwiający sądową modyfikację postanowień umowy. Dla zbadania istnienia przesłanek uzasadniających żądanie powoda w świetle art. 357 ¹ k.c. nie jest więc niezbędne, by realizowana część świadczenia nie została spełniona do chwili zamknięcia rozprawy. Powyższy przepis nie określa bowiem terminu, ale jedynie przesłanki, których spełnienie uzasadnia wniesienie powództwa. Uprawnienie do żądania oznaczenia przez sąd wysokości świadczenia może być zatem realizowane w procesie dopóki zobowiązanie nie wygaśnie, a użyte przez ustawodawcę sformułowania dotyczące nadmiernych trudności w spełnieniu świadczenia wskazują jedynie na najwcześniejszą chwilę, z nastaniem której wykonawca może żądać od sądu modyfikacji umowy. Dopiero bowiem wówczas spełnione są przesłanki: wykonawca wie (i może udowodnić), że wykonanie umowy za ustalone wynagrodzenie stwarza zagrożenie rażącą stratą ( tak: SN w orz. z 29.03.2012 r., I CSK 333/11, LEX nr 1214634) .

Zdaniem sądu okręgowego nie jest też zasadne stanowisko, jakoby wraz z chwilą odbioru określonej części świadczenia z tytułu robót budowlanych, umowa została w tej części wykonana, co miałoby wykluczać zastosowanie klauzuli rebus sic stantibus. W tego rodzaju umowie bowiem, świadczenie każdej ze stron jest określone jako całość i nawet jeżeli roboty są oddawane etapami, w wyniku czego następuje podział płatności wynagrodzenia, co jest możliwe w świetle art. 654 k.c., nie powoduje to, co do zasady, takiego skutku, że świadczenie zmienia się w kilka świadczeń częściowych, ani tym bardziej, że każdej części świadczenia jednej strony odpowiada jakaś część świadczenia drugiej strony ( orz SN z 04.09.2002 r., I CK 1/02, LEX nr 75261 i z 26.04.2007 r., III CSK 366/06, LEX nr 274211). Zatem, wytoczenie powództwa po wykonaniu znacznej części robót budowlanych i otrzymaniu za nie wynagrodzenia, nie stoi na przeszkodzie zastosowaniu art. 357 ¹ § 1 k.c. do całej umowy. Fakt wykonania części (choćby znacznej) robót budowlanych, ich odbioru i rozliczenia nie oznacza bowiem, że umowa w tej części wygasła. Należy tu odróżnić spełnienie świadczenia od wykonania zobowiązania. Skutkiem wykonania zobowiązania jest wygaśnięcie całego stosunku zobowiązaniowego. Skutkiem spełnienia świadczenia jest natomiast tylko umorzenie wierzytelności i wygaśnięcie odpowiadającego jej długu oraz zwykle tylko zmiana treści stosunku zobowiązaniowego. Zapłata wynagrodzenia w wysokości wynikającej z umowy, przy jednoznacznym stanowisku wykonawcy, że zapłatę tę uważa za świadczenie częściowe lub nie uważa za świadczenie całkowite, czyniące zadość jego uzasadnionemu interesowi, może więc być traktowana jako spełnienie świadczenia nie powodujące wygaśnięcia zobowiązania.

Sąd okręgowy wskazał więc, że w sprawie niniejszej pozew o ukształtowanie, wywiedziony z art. 357 ¹ § 1 k.c., został wniesiony przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia Robót, przed datą wskazaną w Świadectwie Przejęcia, jako data zakończenia robót, a także przed ostatecznym rozliczeniem finansowym kontraktu i uzyskaniem pełnej zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty, przewidzianego w Umowie. Fakt ten jednoznacznie wskazuje, że zapłata przez Zamawiającego wynagrodzenia Wykonawcy w kwocie nominalnej wynikającej z Umowy nie była uważana przez Wykonawcę za całość należnego mu świadczenia. Nie ma więc podstaw do przyjęcia, że przed złożeniem pozwu doszło do wykonania, a zatem i wygaśnięcia zobowiązania. Jest też oczywiste, że czas trwania postępowania sądowego nie może mieć wpływu na możliwość skorzystania z waloryzacji ustawowej. W przeciwnym razie ochrona kontrahenta w wypadku nadzwyczajnej zmiany stosunków byłaby iluzoryczna. Wobec tego, wbrew twierdzeniom strony pozwanej, żądanie powoda nie jest spóźnione i nie wygasło wskutek zakończenia części lub całego kontraktu.

W ocenie sądu okręgowego nie miał też racji pozwany zarzucając, że powództwo winno ulec oddaleniu z tej przyczyny, że powodowie nie dochowali procedury przewidzianej w S. 20.1 [Roszczenia Wykonawcy]. S. ta jest bowiem nieważna na gruncie przepisów prawa polskiego, ponieważ art. 353 ¹ k.c. nie daje stronom uprawnienia do ustanawiania umownych terminów reklamacyjnych (zawitych) pod rygorem wygaśnięcia prawa. Materia dawności, tj. przedawnienia i terminów zawitych, jest domeną zastrzeżoną wyłącznie przepisom ustawy. Roszczenia i inne prawa podlegają działaniu terminów zawitych tylko w przypadkach w ustawie przewidzianych i tylko z upływem terminów określonych w poszczególnych przepisach. Ograniczeniu czasowemu przez roszczenia zawite podlegają więc jedynie te uprawnienia cywilnoprawne, co do których ustawa wyraźnie tak stanowi. W konsekwencji, nie doszło do wygaśnięcia uprawnienia Wykonawcy do domagania się dodatkowego wynagrodzenia w oparciu o regulacje ustawowe, w tym art. 357 ¹ § 1 k.c., który stanowi odrębną, pozakontraktową, ustawową podstawę odpowiedzialności i jej wyłączenie w drodze umowy – o ile uznałoby się za dopuszczalne – musiałoby być wyraźne i jednoznaczne, co w rozpatrywanej sprawie nie miało miejsca.

Zdaniem sądu okręgowego, nie ma natomiast przeszkód, aby uwzględnić sankcję w postaci wygaśnięcia roszczenia w zakresie tych uprawnień, które mają swoje źródło wyłącznie w umowie stron, a nie wynikają z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Dopuszczalność takiego zastrzeżenia wynika z art. 353 ¹ k.c., który także stanowi podstawę badania skuteczności zastrzeżenia w odniesieniu do konkretnego roszczenia. Zatem, w rozpatrywanej sprawie wykluczone jest oparcie roszczenia o podwyższenie wynagrodzenia ze względu na wzrost kosztów nabycia paliw na skutek podwyżki stawki opłaty paliwowej i akcyzy na olej napędowy na zapisie S. 13.7 Warunków Kontraktu. Wykonawca nie powiadomił bowiem Zamawiającego o takich roszczeniach, wynikających ze zmiany prawa, w trybie S. 20.1, w terminie w niej określonym. Oznacza to, że zachodziły uzasadnione podstawy do zastosowania wobec Wykonawcy sankcji wygaśnięcia roszczeń, które mogłyby być wywiedzione z S. 13.7.

Sąd okręgowy stwierdził też, że ingerencja sądu w umowny stosunek obligacyjny na podstawie art. 357 ¹ § 1 k.c. może mieć miejsce wtedy, gdy wystąpią kumulatywnie następujące przesłanki:

1) źródłem zobowiązania jest umowa,

2) nastąpiła zmiana stosunków o charakterze nadzwyczajnym,

3) zmiana ta niesie za sobą nadmierną trudność w spełnieniu świadczenia lub grozi jednej ze stron rażącą stratą,

4) między dwiema ostatnimi przesłankami zachodzi związek przyczynowy,

5) strony nie przewidziały przy zawieraniu umowy wpływu zmiany stosunków na wykonanie zobowiązania.

W sprawie niniejszej zaś pierwszy z wymienionych warunków został spełniony, skoro źródłem stosunku zobowiązaniowego dotyczącego budowy odcinka drogi ekspresowej jest umowa o roboty budowlane.

Badając zaistnienie drugiego z nich sąd okręgowy stwierdził, że zmiana stosunków w rozumieniu art. 357 ¹ § 1 k.c. oznacza, że okoliczności, warunki, położenie czy sytuacja, w której działają strony, staje się inna, niż w chwili zawarcia umowy. Nadzwyczajna zmiana stosunków w znaczeniu użytym we wskazanym przepisie, to zmiana o charakterze powszechnym, niezależnym od woli stron, a nadto niemieszcząca się w zwykłym ryzyku kontraktowym. Chodzi tu o zmianę spowodowaną niezwykłymi okolicznościami, które rzadko się zdarzają, są wyjątkowe, obiektywne i niezależne od stron. Należą do nich: hiperinflacja, kryzys gospodarczy, gwałtowna zmiana poziomu cen na określonym rynku, zmiana ustroju politycznego i społeczno-gospodarczego państwa, a także – w określonych warunkach - istotna zmiana obowiązujących przepisów prawnych. Nadzwyczajna zmiana stosunków może wystąpić również w warunkach stabilnego rozwoju gospodarczego i może ją tworzyć ciąg zdarzeń w postaci przemian społecznych, gospodarczych i politycznych, które przez swoje oddziaływanie na treść łączącego stosunku prawnego zniweczyły pierwotne kalkulacje stron, a które nie były do przewidzenia w chwili zawarcia umowy. Natomiast przewidywalność, jako kategoria subiektywna wiąże się ściśle z kwestią odpowiednich mierników staranności, jakiej można wymagać od stron stosunku umownego. W pojęciu tym mieści się obowiązek zachowania należytej staranności, którego niewypełnienie eliminuje możliwość uzyskania ochrony prawnej. Odwołanie się do należytej staranności pozwala na postawienie większych wymagań stronie, która profesjonalnie zajmuje się działalnością gospodarczą, co jest uzasadnione zawodowym charakterem działania (art. 355 § 2 k.c.).

W świetle powyższych kryteriów sąd okręgowy uznał, że w sprawie niniejszej spełniona została przesłanka nadzwyczajnej zmiany stosunków w zakresie wzrostów cen oleju napędowego i asfaltów w okresie realizacji kontraktu. Jak bowiem wynika z opinii biegłych ze Szkoły Głównej Handlowej w W., analizowane zwyżki cen oleju napędowego i asfaltów miały charakter nagłego wzrostu cen o kilkadziesiąt procent w krótkim odcinku czasu (w okresie realizacji robót kontraktowych). Głównymi przyczynami dużych, skokowych wzrostów cen paliw w Polsce w okresie po złożeniu oferty przez powodów (po dacie odniesienia) były: 1) wojna w Libii, 2) szybki wzrost kursu dolara amerykańskiego od września do listopada 2011 r., a także: 3) zmiana stawki opłaty paliwowej na olej napędowy od 1 stycznia 2010 r. i 4) zmiana stawki akcyzy na olej napędowy od 1 stycznia 2012 r., co spowodowało skokowy wzrost opodatkowania ceny m ³ oleju napędowego. Pierwsze dwa z wymienionych czynników były niemożliwe do przewidzenia. Trzeci i czwarty czynnik były możliwe do przewidzenia co do zasady, natomiast skala ich wpływu na cenę oleju napędowego nie mogła zostać precyzyjnie przewidziana ze względu na wskazane w Dyrektywie Rady 2004/74/WE powiązanie wielkości opodatkowania oleju napędowego ze zmiennym kursem euro, na podstawie którego wyznaczano wysokość opodatkowania oleju napędowego od 1 stycznia 2010 r. Kurs euro podlegał bardzo dużym wahaniom, niepodlegających trendom, czego przyczyną był głównie kryzys finansowy w latach 2008-2009, który spowodował bardzo duży spadek wartości euro, a następnie jej gwałtowany wzrost. Ponadto zmiana prawa we wskazanym wyżej zakresie w momencie składania oferty nie była jeszcze pewna. (...) zawierający „Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym oraz ustawy o obrocie instrumentami finansowymi” wpłynął do Sejmu 13 listopada 2009 r. (18 dni po dacie odniesienia przypadającej nr 26 października 2009 r.), 20 listopada 2009 r. (w dniu złożenia oferty przez powodów) w Sejmie odbyło się głosowanie w sprawie jego przyjęcia, Prezydent podpisał nowelizację ustawy 22 grudnia 2009 r., a jej publikacja w Dzienniku Ustaw miała miejsce 29 grudnia 2009 r. Natomiast przyczynami ponadstandardowych wzrostów cen asfaltów w okresie realizacji kontraktu – poza czynnikami wynikającymi ze zmian cen ropy naftowej (cena asfaltu w sposób bezpośredni powiązana jest z wysokością ceny ropy naftowej) oraz wahań kursu dolara amerykańskiego – mógł być zwiększony popyt na asfalty drogowe oraz mieszanki bitumiczne w okresie od marca 2011 r. co czerwca 2012 r., wynikający ze znacznej ilości umów o realizację inwestycji drogowych, zawartych w tamtym czasie przez Skarb Państwa.

Z opinii Szkoły Głównej Handlowej wynika też, że wzrosty takie, wynikające ze zmieniającej się gwałtownie sytuacji rynkowej, były nie do przewidzenia przy zastosowaniu dostępnych w dacie sporządzenia oferty modeli ekonometrycznych, nawet przez podmiot profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem kontraktów z wykorzystaniem wskazanych produktów .. (...) od profesjonalisty wymagać należy staranności, jakiej oczekiwać można w stosunkach danego rodzaju od przeciętnego uczestnika takiego obrotu. Nie można natomiast zakładać, że podmiot trudniący się wykonywaniem robót drogowych będzie jednocześnie przyjmował za podstawy swoich kalkulacji kosztowych takie zmiany cen produktów, jakie dla przykładu przyjmują podmioty zawodowo trudniące się kupnem i sprzedażą materiałów ropopochodnych na giełdach, osiągające zyski lub ponoszące straty w oparciu o opracowywane krótko lub długookresowe prognozy. Podmiot wykonujący roboty drogowe jest przede wszystkim podmiotem profesjonalnie realizującym wykonawstwo w zakresie robót budowlanych. I choć w gospodarce rynkowej zmienność cen produktów i usług jest naturalna, to jednak dotyczy to zmienności możliwej do przewidzenia w ramach standardowych instrumentów posiadanych przez dany podmiot. A jeśli – jak wskazali biegli w opinii – zmiana cen paliw płynnych i asfaltów, jaka nastąpiła w okresie realizacji kontraktu, była zmianą skokową i niemożliwą do przewidzenia w oparciu o dane z kilku lat poprzedzających datę złożenia oferty, to nie można mówić o normalnej – występującej często i powtarzalnie – zmianie cen produktów w gospodarce rynkowej. W takiej sytuacji opieranie się na trendzie z lat poprzednich nie pozwalało na przewidzenie takiej zmiany cen, jaka faktycznie zaistniała. Materiał dowodowy sprawy pozwalał zatem na postawienie wniosku, że w trakcie realizacji kontraktu doszło do niespodziewanych, niestandardowych i nieprzewidywalnych dla Wykonawcy wzrostów cen oleju napędowego i asfaltów. Odbiegały one zdecydowanie od normalnych trendów rynkowych, które nie dawały możliwości antycypowania zmiany cen wskazanych produktów o kilkadziesiąt procent.

Odnosząc się natomiast do kryterium zastosowania art. 357 ¹ § 1 k.c. w postaci - wynikłego z nadzwyczajnej zmiany okoliczności - zagrożenia wystąpienia rażącej straty po jednej ze stron umowy, sąd okręgowy stwierdził, z punktu widzenia wierzyciela wiąże się ono ze znacznym obiektywnie wzrostem wartości jego świadczenia, w porównaniu z wartością świadczenia wzajemnego dłużnika. Przy czym istotna jest już strata transakcyjna w takich rozmiarach, które mają charakter ponadprzeciętny, wyższy niż normalny. Chodzi o stratę związaną z konkretnym stosunkiem prawnym. Zaś oceniając, czy dana strata ma charakter rażący należy mieć na uwadze również rozmiary działalności prowadzonej przez wykonawcę. Groźba rażącej straty zachodzi, gdy nastąpił ogromny wzrost lub spadek wartości świadczenia jednej ze stron, a zwłaszcza jeżeli spełnienie świadczenia przez dłużnika zgodnie z pierwotną treścią zobowiązania oznaczałoby naruszenie równowagi między świadczeniami stron, w bardzo znaczącym rozmiarze.

Mając na uwadze wnioski wynikające z opinii biegłych, sąd okręgowy stwierdził, że bezprecedensowe zwyżki cen oleju napędowego i asfaltów (zasadniczych materiałów wykorzystywanych w budownictwie drogowym), jakie miały miejsce na rynku polskim w okresie realizacji kontraktu, w stosunku do czasu ofertowania, wpłynęły w istotny sposób na rozliczenie spornego kontraktu. Dodatkowe koszty, jakie Wykonawca poniósł na skutek wzrostów cen paliw i asfaltów wymykały się jakimkolwiek kalkulacjom ekonomicznym, prowadząc w konsekwencji do straty po stronie Wykonawcy, wykraczającej zdecydowanie poza zwykłe ryzyko gospodarcze. Wykonawca - między innymi na skutek wzrostów cen wskazanych materiałów - poniósł też ujemny wynik finansowy na realizacji przedmiotowego kontraktu, w bardzo dużym rozmiarze. Zaakceptowana kwota kontraktowa, odpowiadająca jego wynagrodzeniu ustalonemu w umowie (wstępnie) wynosiła 872.077.676,71 zł netto (1.063.934.765,59 zł brutto), a z opinii biegłych ds. rachunkowości wynika, że jego strata na kontrakcie, według ksiąg rachunkowych, wyniosła 278.494.977,85 zł. W jej sumie istotną część stanowią dodatkowe koszty poniesione przez Wykonawcę z tytułu wzrostów cen oleju napędowego i asfaltów, które wyniosły ponad 21 mln zł netto (ponad 26 mln zł brutto) w stosunku do kosztów możliwych do przewidzenia na podstawie rzetelnie wykonanych prognoz i przekraczały znacznie założony zysk z kontraktu w wysokości około 1% jego wartości. Już tylko z tej przyczyny można stwierdzić, że po stronie Wykonawcy zachodzi groźba rażącej straty. W tej sytuacji nie miało większego znaczenia to, czy (w związku z akcentowanym przez stronę pozwaną faktem, że znaczna część kosztów Wykonawcy stanowiły koszty nabycia towarów od podmiotów powiązanych) ceny pomiędzy podmiotami z grupy kapitałowej miały charakter rynkowy. Nie było też potrzeby ustalania precyzyjnie całościowej straty Wykonawcy na kontrakcie (na podstawie cen rynkowych), skoro wysokość jego ogólnej straty wynikającej z realizacji kontraktu jest bardzo znaczna, zarówno z punktu widzenia wartości całego kontraktu, jak i w liczbach bezwzględnych, nawet jeśli weźmie się pod uwagę duże rozmiary prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Oczywistym jest także, że powód nie mógł zrekompensować sobie straty poniesionej w związku ze wzrostem cen oleju napędowego i asfaltów ewentualnymi ulgami związanymi z ruchem cen innych materiałów lub kosztów robocizny, skoro wynik finansowy całego kontraktu wykazuje olbrzymią stratę.

Sąd okręgowy stwierdził też, że powszechnie wiadomo, że wykonawcy realizujący kontrakty na budowę dróg ekspresowych i autostrad w latach 2009-2012 r. (przed mistrzostwami Europy w piłce nożnej w 2012 r. w Polsce i na Ukrainie) nie osiągali zysków, lecz ponosili znaczne straty finansowe, co było związane m.in. ze wzrostami cen materiałów budowlanych i paliw płynnych. Na ten znany fakt zwrócili także uwagę biegli ze Szkoły Głównej Handlowej w W. w pisemnych wyjaśnienia z marca 2016 r., jak i podczas wyjaśnień złożonych na rozprawie 30 listopada 2016 r.

Sąd okręgowy ustalił, że podwyższenie kosztów realizacji kontraktu w związku ze wzrostem cen paliw płynnych (przy uwzględnieniu zmian cen na skutek podwyżek stawek akcyzy i opłaty paliwowej, których skala była niemożliwa do przewidzenia) wyniosło 8.716.057,81 zł netto (w sumie tej zawarta jest kwota 1.553.215,86 zł netto stanowiąca koszty związane ze wzrostem stawek opłaty paliowej i akcyzy na oleje napędowe). Kwota powyższa odpowiada wysokości dodatkowych, niemożliwych do przewidzenia kosztów, jakie Wykonawca poniósł w wyniku wzrostu cen oleju napędowego, odpowiadających różnicy pomiędzy kosztami nabycia oleju napędowego a kosztami, jakie Wykonawca powinien założyć przy kalkulacji oferty w przetargu na podstawie rzetelnie przygotowanej prognozy. Z opinii biegłych wynika bowiem, że Wykonawca konstruując swoją ofertę cenową w przetargu miał możliwość przewidywania pewnych wzrostów cen oleju napędowego.

Natomiast dodatkowe koszty Wykonawcy z tytułu wzrostu cen asfaltów wyniosły 13.010.761,84 zł netto. Kwota ta odpowiada wysokości zwiększonych, niemożliwych do przewidzenia kosztów, jakie Wykonawca poniósł w wyniku zwyżek cen asfaltów, odpowiadających różnicy pomiędzy faktycznymi kosztami ich nabycia a kosztami, jakie Wykonawca powinien założyć przy kalkulowaniu oferty w przetargu na podstawie rzetelnie przygotowanej prognozy.

W konsekwencji sąd okręgowy stwierdził, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, ze względu na bezprecedensowe, niemożliwe do przewidzenia przez strony umowy wzrosty cen olejów napędowych i asfaltów w trakcie realizacji kontraktu, zachodzą podstawy do ukształtowania przez sąd zobowiązania pozwanego względem powoda przez podwyższenie wynagrodzenia z tytułu wykonania Umowy. Ponieważ obydwie strony profesjonalnie zajmują się realizacją drogowych inwestycji infrastrukturalnych (powód jako wykonawca, a pozwany jako inwestor), obie należy obciążyć skutkami tych wzrostów. Szczególnie, że umowa o roboty budowlane ma charakter umowy wzajemnej, zatem zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy oznacza jednocześnie, że dzieje się to kosztem inwestora. A w hierarchii wartości, prawo profesjonalnego wykonawcy robót budowlanych do uzyskania wynagrodzenia pokrywającego wzrost kosztów realizacji robót nie może górować nad uprawnieniem inwestora do uzyskania obiektu za ustalone wynagrodzenie. Skoro więc sąd, wydając rozstrzygnięcie na podstawie art. 357 ¹ § 1 k.c., powinien rozważyć interesy obydwu stron, to nie może kierować się korzyścią tylko jednej z nich – żądającej ukształtowania zobowiązania. Musi uwzględniać także warunki, potrzeby i dążenia drugiej strony. Mając też na uwadze zasady współżycia społecznego, sąd okręgowy uznał, że przy ocenie żądania powoda nie może skupiać się na ochronie wartości istotnych tylko dla niego i przyjął, że dodatkowymi kosztami realizacji kontraktu, niemożliwymi do przewidzenia, należało obciążyć strony w równych częściach. Taki sposób modyfikacji wynagrodzenia powoda odpowiada bowiem poczuciu słuszności i sprawiedliwości oraz uwzględnia wskazane wyżej interesy obydwu stron kontraktu.

Skoro więc suma kosztów wynikająca ze wzrostów cen paliw płynnych i asfaltów niemożliwych do przewidzenia wyniosła 21.726.819,65 zł netto (8.716.057,81 zł z tytułu wzrostów cen paliw + 13.010.761,84 zł z tytułu wzrostów cen asfaltów) i w tym zakresie doszło do naruszenia równowagi kontraktowej między stronami, by przywrócić równowagę kontraktową pozwany winien zapłacić powodowi dodatkowe wynagrodzenie w wysokości 10.863.409,83 zł netto. Do kwoty tej należy dodać podatek VAT w aktualnie obowiązującej stawce 23%, który powód obowiązany będzie zapłacić od podwyższonego wynagrodzenia. Zatem należne mu dodatkowe wynagrodzenie wynosi 13.361.994,08 zł brutto.

Orzekając zaś o odsetkach od powyższej kwoty sąd okręgowy miał na uwadze, że w sytuacji, gdy zgodnie z art. 357 ¹ k.c. sąd dokonuje oznaczenia wysokości świadczenia należnego stronie umowy, staje się ono wymagalne dopiero z chwilą wydania prawomocnego orzeczenia w tym zakresie.

Dalej idące żądania powoda były więc niezasadne i podlegały oddaleniu.

Apelacje od powyższego wyroku wniosły obie strony procesu:

Pozwany – Skarb Państwa reprezentowany przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad zaskarżył go w części uwzględniającej powództwo oraz rozstrzygającej o kosztach procesu i zarzucił sądowi okręgowemu:

1)  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c., poprzez brak wszechstronnej oceny dowodów z zeznań świadków oraz opinii biegłych co do przyjętych przez Wykonawcę w Umowie założeń co do zmian cen oraz odpisów na zysk, ryzyko i inflację, co miało istotne znaczenie dla określenia, czy Wykonawca poniósł stratę w wyniku nadzwyczajnego wzrostu cen paliw i asfaltów. Ustalone bowiem przez sąd dodatkowe koszty wynikające z tego tytułu w łącznej wysokości 21.726.819,65 zł netto, jako nie przekraczające w/w odpisów nie powinny zostać uznane za rażącą stratę powoda, uzasadniającą podwyższenie jego wynagrodzenia przewidzianego w Umowie;

2)  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c., poprzez błędną, sprzeczną z zasadami logiki ocenę opinii biegłych J. M. oraz W. B. w zakresie wysokości straty całościowej na Kontrakcie w sytuacji, gdy opatrzyły one swe wnioski licznymi zastrzeżeniami i wskazały na bardzo duży udział w wyniku Kontraktu kosztów nabytych przez Wykonawcę od jednostek z grupy kapitałowej, co mogło ich zdaniem kształtować wynik finansowy oraz wycenę Kontraktu; a także szacunkowo obliczyły stratę poniesioną przez powoda po 14 lipca 2012 r. na 130.993.856,91 zł. Zaś sprzeczna z zasadami logiki ocena opinii tych biegłych (z pominięciem ich zastrzeżeń) doprowadziła do ustalenia niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, jakoby Wykonawca przy realizacji Kontraktu poniósł stratę finansową w wysokości 278.494.977,85 zł. Mając ten fakt na uwadze, sąd przyjął następnie, że dodatkowe koszty wynikające ze wzrostu cen paliw i asfaltów musiały stanowić dla Wykonawcy rażącą stratę, skoro również mieściły się w zakresie straty całościowej. Wniosek taki miał uzasadniać podwyższenie wynagrodzenia Wykonawcy określonego w Umowie;

3)  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. przez brak wszechstronnej oceny opinii biegłych w zakresie uznania, że dodatkowe koszty z tytułu zmian cen paliw i asfaltów stanowiły stratę Wykonawcy. Sąd na podstawie opinii (...) ustalił, iż zważywszy, że całościowa strata na Kontrakcie wielokrotnie przewyższała dodatkowe koszty spowodowane zmianami cen paliw i asfaltów oraz poziom założonego zysku, ryzyka i inflacji, to owe koszty należy utożsamiać ze stratą ze względu na wyczerpanie rezerw i odpisów na ryzyka, inflację i zysk. Pominął jednak zastrzeżenia biegłych rachunkowych dotyczące straty figurującej w księgach rachunkowych Wykonawcy, a podważające je wysokość. Doprowadziło to do ustalenia niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, jakoby z uwagi na wielkość straty całościowej na Kontrakcie, dodatkowe koszty z tytułu zmian cen surowców lokowały się wyłącznie po stronie straty Wykonawcy. Mając ten fakt na uwadze, sąd przyjął następnie, że w/w koszty musiały stanowić dla Wykonawcy rażącą stratę. Wniosek taki miał uzasadniać podwyższenie wynagrodzenia Wykonawcy określonego w Umowie;

4)  naruszenie art. 235 ² § 1 pkt 2, 3,5, art. 278, 286 w zw. z 205 ¹² § 2, 227 k.p.c. przez oddalenie wniosków pozwanego o zobowiązanie powoda do złożenia wyciągów z ksiąg rachunkowych oraz o uzupełnienie dowodu z opinii biegłego celem ustalenia przyczyn, przedmiotu i wysokości straty całościowej Wykonawcy na Kontrakcie. Opinia biegłego w tym zakresie miała zaś umożliwić sądowi ustalenie wysokości straty całościowej Wykonawcy na Kontrakcie z pominięciem przyczyn, za które Wykonawca ponosił odpowiedzialność. Natomiast zaliczenie do materiału dowodowego wyciągu z ksiąg rachunkowych Wykonawcy w zakresie realizacji po 14 lipca 2012 r. umów dodatkowych oraz uzupełniających na Kontrakcie, a ponadto dopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłych celem wyliczenia straty poniesionej przez Wykonawcę przy realizacji spornego kontraktu po tej dacie z uwzględnieniem wyłącznie kosztów wykonania umów dodatkowych oraz uzupełniających zrealizowanych po tej dacie byłoby przydatne dla wykazania, że poniesiona przez Wykonawcę strata całościowa związana z wykonywaniem robót będących przedmiotem Umowy była faktycznie niższa, niż strata przez niego zaksięgowana. W konsekwencji, sąd ustalił wysokość straty całościowej niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy;

5)  naruszenie art. 357 ¹ § 1 k.c. przez jego niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie i podwyższenie wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu wykonania Umowy na skutek błędnego przyjęcia, że skoro dodatkowe koszty Wykonawcy z tytułu wzrostów cen paliw i asfaltów w wysokości ponad 21 miln. zł netto (ponad 26 miln. zł brutto) stanowiły istotną część straty całościowej Wykonawcy na Kontrakcie według ksiąg rachunkowych i przekraczały znacznie założony zysk z Kontraktu w wysokości 1% jego wartości, to po stronie Wykonawcy zachodziła groźba rażącej straty, uzasadniająca podwyższenie jego wynagrodzenia z tytułu wykonania Umowy. Tymczasem sąd powinien był przyjąć, że dodatkowe koszty Wykonawcy z tytułu nadzwyczajnej zmiany cen paliw i asfaltów, których nie można było przewidzieć przy kalkulowaniu oferty, w łącznej wysokości 21.726.819,65 zł netto, jako nie przekraczające założonego przez Wykonawcę zysku (9.031.277,00 zł netto), ryzyka (3.576.900,00 zł netto) i inflacji (12.475.096,00 zł netto) - łącznie 25.083.273,00 zł netto - nie powinny zostać uznane za stratę powoda uzasadniającą zastosowanie art. 357 ¹ § 1 k.c. Przy tym sąd powinien był uznać, że całościowa strata Wykonawcy na Kontrakcie nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy na gruncie w/w normy;

6)  naruszenie art. 32 ust. 3 ustawy z dnia 30 grudnia 2016 r. o Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 100 zd. 1 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie oraz § 13 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 6 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu przez jego niezastosowanie i w konsekwencji uwzględnienie przy stosunkowym rozliczeniu kosztów procesu wynagrodzenia pełnomocnika powoda za postępowanie zażaleniowe dotyczące postanowienia sądu okręgowego z 10 lutego 2016 r. w wysokości 3.600 zł, podczas gdy za prowadzenie sprawy w postępowaniu zażaleniowym przed sądem apelacyjnym stawka wynosi 50% stawki minimalnej, zatem wynagrodzenie pełnomocnika powoda powinno wynieść 1.800 zł.

W oparciu o przedstawione zarzuty skarżący wniósł o:

1)  rozpoznanie postanowienia z 6 kwietnia 2017 r. oddalającego jego wniosek o uzupełnienie tezy dowodowej dla biegłego z zakresu rachunkowości o zobowiązanie go do wskazania, z jakich zdarzeń wynika całościowa strata Powodów na Kontrakcie

na fakt ustalenia wysokości straty całościowej Wykonawcy z tytułu wykonania Kontraktu z pominięciem przyczyn, za które Wykonawca ponosił odpowiedzialność;

1)  rozpoznanie postanowienia z 16 czerwca 2021 r. oddalającego wnioski pozwanego o:

•

zobowiązanie powoda na podstawie art. 248 § 1 k.p.c. do przedstawienia wyciągu z ksiąg rachunkowych prowadzonych przez S. K. S-7 s.c. oraz (...) sp. z o.o. w zakresie realizacji po 14 lipca 2012 r. umów dodatkowych oraz uzupełniających na budowie drogi ekspresowej Nr (...) na odcinku K. - M. oraz

•

dopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłych z zakresu rachunkowości, której przedmiotem byłoby wyliczenie straty poniesionej przez S. K. S-7 s.c. oraz (...) sp. z o.o. przy realizacji spornego Kontraktu po 14 lipca 2012 r. z uwzględnieniem wyłącznie kosztów wykonania umów dodatkowych oraz uzupełniających zrealizowanych po tej dacie, a następnie dokonanie korekty straty za cały rok 2012 r.

na fakt wysokości kosztów wykonywania przez S. K. S-7 s.c. oraz (...) sp. z o.o. robót wynikających z umów dodatkowych oraz uzupełniających na budowie drogi ekspresowej Nr (...) na odcinku K.-M. po 14 lipca 2012 r., jak również wysokości poniesionej przez te podmioty straty w 2012 r. przy realizacji spornego Kontraktu, z uwzględnieniem po 14 lipca 2012 r. wyłącznie kosztów wykonania umów dodatkowych oraz uzupełniających zrealizowanych po tej dacie.

2)  zmianę wyroku w zaskarżonej części przez oddalenie powództwa także co do kwoty 13.361.994,08 zł i zasądzenie od powoda na rzecz Skarbu Państwa - Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej kosztów zastępstwa procesowego w wysokości sześciokrotności stawki minimalnej określonej Rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. oraz na rzecz pozwanego - kosztów procesu za postępowanie apelacyjne według norm przepisanych, jednakże w zakresie kosztów zastępstwa procesowego zasądzenie ich na rzecz Skarbu Państwa - Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie z art. 32 ust. 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej;

ewentualnie o

3)  uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania z pozostawieniem mu rozstrzygnięcia o kosztach procesu (w tym również o kosztach postępowania apelacyjnego).

Natomiast powód - (...) sp. z o.o. z siedzibą w P. zaskarżył wyrok w części, w której powództwo zostało oddalone oraz co do orzeczenia o kosztach procesu i zarzucił sądowi okręgowemu naruszenie:

1.  art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 632 § 2 k.c. (względnie art. 357 ¹ § 1 k.c.) poprzez uznanie, że możliwy do przewidzenia przez powoda na etapie składania oferty wzrost cen asfaltu i oleju napędowego jest określany przez średnią wyników z trzech specjalistycznych prognoz opracowanych przez biegłych ex post w drodze złożonych analiz, a nie było wystarczające dokonanie przez powoda założeń co do wzrostu cen asfaltu i oleju napędowego zgodnych z wynikami któregokolwiek z modeli prognostycznych uznawanych przez biegłych za metodologicznie prawidłowe;

1.  art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 632 § 2 k.c. (względnie art. 357 ¹ § 1 k.c.) poprzez nieuwzględnienie faktycznego wpływu wzrostu cen asfaltu na ceny nabywanej przez powoda masy bitumicznej, który powodował proporcjonalnie wyższy wzrost cen masy bitumicznej ze względu na stosowanie przez dostawcę masy bitumicznej (...) sp. z o.o. rynkowego narzutu na koszty produkcji wynoszącego średnio 1,27 dla (...) A. i 1,28 dla (...) E.;

l,  art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 286 k.p.c. w zw. z art. 632 § 2 k.c. (względnie art. 357 ¹ § 1 k.c.) poprzez zaniechanie uzyskania opinii uzupełniającej biegłych dotyczącej oceny rynkowego charakteru narzutu na koszty produkcji masy bitumicznej wynoszącego średnio 27 dla (...) A. i 1,28 dla (...) E. i przyjęcie, że powyższy narzut (podwyższający koszty zakupu masy bitumicznej w określonej wyższej proporcji w stosunku do kwoty wzrostu cen asfaltu) nie ma charakteru rynkowego, tylko wynika z przyjęcia przez powoda polityki nabywania asfaltów poprzez spółki zależne;

2.  art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 632 § 2 k.c. (względnie art. 357 ¹ § 1 k.c.) przez pominięcie, że to wyłącznie pozwany - w odróżnieniu od powoda - zrealizował w niniejszej sprawie w całości swój interes ekonomiczny, gdyż uzyskał zamówiony obiekt (odcinek drogi ekspresowej (...)), który do dzisiaj eksploatuje, zaś wartość otrzymanego i użytkowanego przez pozwanego obiektu wzrosła na skutek wzrostu cen materiałów budowlanych wykorzystanych przez powoda do jego zbudowania, jak też pozwany korzystał w wymiarze finansowym z nadzwyczajnego i nieprzewidywalnego wzrostu cen paliw i asfaltów, jaki nastąpił w toku realizacji Kontraktu, poprzez osiąganie nadzwyczajnych przychodów i zysków przez Grupę (...) S.A. oraz Grupę (...) S.A., których pozwany jest głównym akcjonariuszem;

3.  art. 632 § 2 k.c. przez jego niezastosowanie na skutek błędnego przyjęcia, jakoby wynagrodzenie powoda objęte Kontraktem nie było wynagrodzeniem ryczałtowym, co doprowadziło sąd okręgowy do zastosowania art. 357 ¹ § 1 k.c. i błędnego rozdzielenia w oparciu o ten przepis kwoty rażącej straty powoda w równych częściach pomiędzy strony z powołaniem się na potrzebę rozważenia interesów obu stron zgodnie z zasadami współżycia społecznego, chociaż art. 632 § 2 k.c. - w odróżnieniu od art. 357 ¹ § 1 k.c. - nie zawiera dyspozycji odwołującej się do ww. kryteriów;

4.  art 357 ¹ § 1 k.c. przez obciążenie stron w równych częściach dodatkowymi, niemożliwymi do przewidzenia kosztami realizacji kontraktu, wynikającymi z nadzwyczajnego wzrostu cen paliw i asfaltów, stanowiącymi rażącą stratę powoda ( (...)), zamiast obciążenia tymi kosztami w całości pozwanego.

W konsekwencji powyższych zarzutów powód wniósł o:

I.  przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w postaci dopuszczenia uzupełniającej opinii biegłych lub instytutu naukowego na okoliczność, czy stosowany wobec powoda przez (...) sp. z o.o. narzut na koszty przy produkcji masy bitumicznej wynoszący średnio 1,27 dla (...) A. i 1,28 dla (...) E. miał charakter rynkowy, a jeśli nie, to jaka była w latach 2010-2012 rynkowa wysokość tego rodzaju narzutu wraz z przedstawieniem wyliczenia wzrostu kosztów realizacji prac budowlanych przez powoda z powodu wzrostu cen asfaltu przy założeniu stosowania przez dostawcę mas bitumicznych takiego rynkowego narzutu;

II.  zmianę wyroku w zaskarżonej części przez uwzględnienie powództwa w całości i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda całości kosztów postępowania za obie instancje;

ewentualnie o:

III.  uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy w tej części do ponownego rozpoznania sądowi okręgowemu wraz z pozostawieniem temu sądowi rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów postępowania apelacyjnego.

W toku postępowania apelacyjnego powód wniósł o oddalenie apelacji pozwanego, zaś pozwany – o oddalenie apelacji powoda.

Sąd apelacyjny zważył, co następuje:

Obie apelacje okazały się niezasadne.

Przede wszystkim, nie zasługiwały na uwzględnienie podniesione przez obie strony zarzuty naruszenia prawa procesowego, których konsekwencją miało być uzupełnienie materiału dowodowego w postępowaniu apelacyjnym:

Zarzuty i wnioski formułowane przez powoda miały służyć w ostatecznej konsekwencji podwyższeniu należnej mu sumy dodatkowego wynagrodzenia wskutek uwzględnienia narzutów na koszty produkcji mas bitumicznych, stosowanych przez oba podmioty, od których je nabywał. Jednak dowody zaoferowane przez niego, mające służyć wykazaniu, że takie narzuty miały charakter rynkowy, zostały niewłaściwie dobrane. To bowiem, czy stosowanie takich narzutów przez podmioty produkujące i sprzedające masy bitumiczne miało w tamtym czasie charakter na tyle powszechny, by uznać je za praktykę rynkową oraz, czy ich wysokość była powiązana z kosztami konkretnych materiałów wchodzących w skład tych mieszanek, mogło być skutecznie dowodzone, nie za pomocą opinii biegłego, a przy użyciu innych dowodów, przede wszystkim dokumentów (cenników, specyfikacji, sprawozdań gospodarczych itp.). Jest to bowiem zjawisko o charakterze faktów zaistniałych w obrocie, których ustalenie nie wymaga wiadomości specjalnych. Opina biegłego mogłaby natomiast służyć wyjaśnieniu w dalszym toku dowodzenia, jaka skala ewentualnych narzutów miała rzeczywiście charakter rynkowy, i w jaki sposób wpływała na dodatkowy wzrost cen, rzutujący na ewentualne podwyższenie ceny Kontraktu. Dowód z opinii biegłego zaoferowany przez powoda nie służył więc wykazaniu sugerowanych przez niego faktów. W braku zaś dowodów potwierdzających rynkowy charakter spornych narzutów, sąd okręgowy trafnie uznał tę okoliczność za nieudowodnioną i nie uwzględnił jej ustalając podstawy faktyczne rozstrzygnięcia.

Natomiast wnioski zawarte w apelacji pozwanego zmierzały do weryfikacji tego, czy powód rzetelnie i uczciwie przedstawia w tej sprawie stratę poniesioną na spornym Kontrakcie, czy nie jest ona wygenerowana w drodze machinacji księgowych, bądź czy nie wynikła ze szczególnej nieporadności Wykonawcy przy wykonywaniu robót. Sąd apelacyjny zważył jednak, że przeprowadzone w tej kwestii postępowanie dowodowe było wystarczające, przy uwzględnieniu tego, że powód, jak każdy podmiot domagający się ochrony jego praw przed sądem powszechnym, korzysta z przymiotów uczciwości i rzetelności, dopóki nie udowodni mu się okoliczności przeciwnych. Wnioski dowodowe pozwanego jednak jedynie pozornie służyły do tego celu. Aby bowiem doprowadzić w tej sprawie do dalszego weryfikowania przez sąd prawidłowość wyliczenia straty kontraktowej powoda, należało postawić mu konkretne zarzuty usprawiedliwiające twierdzenie, że nie jest on w tej kwestii wiarygodny. Tymczasem, nie padły one w toku procesu, nie toczy się też w tym przedmiocie jakiekolwiek postępowanie karne, czy skarbowe, nikomu spośród przedstawicieli powoda nie przedstawiono zarzutów działania na szkodę spółki. Co więcej, pozwany uznał przecież ofertę powoda za rzetelną i wiarygodną, a przedstawione w niej wyliczenia kosztów za realne. Inaczej nie mógłby przyjąć jego oferty, mimo że zaproponowana cena była najniższa. Nawet bowiem przyjęcie przez Zamawiającego jedynego kryterium wyboru ofert w postaci najniższej ceny, nie uprawnia go do wyboru oferty zawierającej cenę całkowicie nierealistyczną. Skoro więc powód wykazał w sposób przewidziany przepisami prawa poniesioną stratę, nie została ona formalnie zakwestionowana i była przedmiotem badania niezależnego biegłego rewidenta, należy uznać, że ją poniósł. Także z opinii biegłych J. M. i W. B. wynika, że – o ile stosowane ceny były cenami rynkowymi - stan rozliczenia kontraktu jest rzetelny. R. przyjętych cen nie została zaś skutecznie podważona. To natomiast, jaka była organizacyjna koncepcja realizacji kontraktu przez Konsorcjum (utworzenie spółek celowych), nie powinno być przedmiotem sporu w tej sprawie, skoro była ona legalna, a pozwany akceptował ją w toku przetargu i wykonywania umowy. Natomiast uwzględnienie w wyliczeniach poniesionej straty także kosztów usuwania wad i usterek po 14 lipca 2012 r., nie może być uznane za błędne, skoro cena ustalona w umowie obejmowała także takie prace, zaś data ich wykonania wynika z oczywistej sekwencji przejmowania wykonanych robót i ustalania zaistnienia potrzeby usunięcia ewentualnych wad.

W konsekwencji, sąd I instancji wyczerpująco zgromadził materiał dowodowy pozwalający na ocenę żądań powoda i nie było podstaw do uzupełnienia go na etapie postępowania apelacyjnego.

Również pozostałe zarzuty naruszenia prawa procesowego i materialnego, zgłoszone przez obie strony procesu okazały się nieuzasadnione.

Przede wszystkim, w ocenie sądu apelacyjnego, sąd I instancji prawidłowo rozstrzygnął tę sprawę na podstawie art. 357 ¹ k.c. Należy przypomnieć, że sam powód przedstawił w pozwie podobny wywód i jednoznacznie wskazał ten przepis, jako podstawę swojego żądania. W świetle zaś zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności dokumentów dotyczących spornej umowy, nie ma podstaw do przyjęcia, jakoby strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, co uzasadniałoby rozważenie dopuszczalności zastosowania w drodze analogii art. 623 § 2 k.c. Taki sposób określenia wynagrodzenia (ryczałtowy) sprowadza się bowiem do przyjęcia przez strony umowy wynagrodzenia za jej wykonanie w wysokości z góry ustalonej, bez względu na to, jakie koszty wykonawca poniesie w rzeczywistości. Natomiast system ustalenia wynagrodzenia należnego wykonawcy w sprawie niniejszej – szczegółowo omówiony i wyczerpująco przeanalizowany przez sąd I instancji - jest oczywiście odmienny. Poczynione w tej kwestii ustalenia i ocenę sądu okręgowego sąd apelacyjny w całości podziela i przyjmuje za własne. Chybione są więc postawione w apelacji powoda zarzuty naruszenia prawa materialnego w tym przedmiocie.

Sąd I instancji prawidłowo też uznał za nietrafione zarzuty strony pozwanej dotyczące skutków: wykreślenia z Ogólnych Warunków Kontraktu S. 13.8; nie dochowania przez powoda trybu zastrzeżonego w S. 20.1 Warunków Kontraktu; dopuszczalności zastosowania art. 357 ¹ k.c. w sporze dotyczącym umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego; znaczenia faktu wykonania umówionych robót niemal w całości – w dacie wniesienia pozwu - oraz ich zakończenia i oddania – w toku procesu. Zaprezentowany w tym względzie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wywód obejmujący wykładnię przepisów prawa materialnego oraz spornych zapisów umowy sąd apelacyjny w całości podziela i przyjmuje za własny.

Sąd okręgowy trafnie też nie uwzględnił podniesionego przez stronę pozwaną zarzutu przedawnienia części roszczeń powoda w sytuacji, gdy – jak słusznie uznał – zgłoszone roszczenie z art. 357 ¹ k.c. nie było spóźnione, a jego wymagalność wiąże się z uprawomocnieniem się wyroku, który ma charakter konstytutywny.

Odnosząc się zaś do podniesionych w apelacji powoda zarzutów dotyczących naruszenia prawa procesowego (art. 233 § 1 k.p.c.) skutkującego błędnym jakoby przyjęciem przez sąd I instancji – w ślad za biegłymi z (...) jako podstawy ustalenia możliwego do przewidzenia przez oferenta na etapie składania oferty wzrostu cen asfaltu i oleju napędowego, średniej wyników trzech specjalistycznych prognoz, sąd apelacyjny zważył, że nie są one uzasadnione. Przede wszystkim bowiem sam powód nie zaoferował w tej sprawie sądowi i stronie przeciwnej własnej prognozy, czy też analizy wykonanej dla celów sporządzenia oferty, co uniemożliwia zweryfikowanie trafności jego obecnych wywodów. Sąd dysponuje jedynie wiedzą, że w ofercie uwzględniono odpis w wysokości 3.576.900,00 zł netto – z tytułu ryzyka oraz 12.475.096,00 zł netto – z tytułu inflacji, jednak bez wyjaśnienia metody ich obliczenia. Tymczasem, jest oczywiste, że metody wyliczenia prognozowanego wzrostu cen mogą być różne. Powołani przez sąd biegli wyodrębnili trzy z nich – obarczone specyficznymi dla każdej nich zaletami i wadami - oraz przyjęli, że przyjęcie wyniku średniego zbliżać się będzie do oceny możliwie obiektywnej. Swój tok rozumowania szczegółowo i logicznie wyłożyli stronom i sądowi wyjaśniając, że każda z zaprezentowanych prognoz ma cechy spekulacji myślowych, stanowiąc razem pewną całość, a ich wybór i decyzja o przyjęciu średnich wyników, wynika z posiadanej przez nich specjalistycznej wiedzy i doświadczenia. Natomiast stanowisko powoda sprowadza się do wybrania z tych prognoz jednostkowych danych, najbardziej dla niego korzystnych, co nie usprawiedliwia jednak postawienia sądowi I instancji zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. Rozumowaniu biegłych, łącznie z przyjętą przez nich koncepcją ustalenia możliwie obiektywnej metody prognozowania zmiany cen asfaltu i oleju napędowego, nie sposób bowiem przypisać błędu, czy braku logiki.

Sąd I instancji trafnie też nie uwzględnił w swoich ustaleniach wpływu wzrostu cen asfaltu na wzrost ceny mas bitumicznych z uwagi na stosowanie przez producentów narzutu na koszty produkcji – zdaniem powoda – o charakterze rynkowym. Ponieważ powód nie przedstawił w tym przedmiocie relewantnych dowodów (co zostało już omówione powyżej), nie sposób uznać za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. przez błędną ich ocenę, jak również przez zaniechanie dopuszczenia dowodu z opinii biegłego celem rozliczenia tych wzrostów.

Nie są też trafne zarzuty powoda oparte na tezie, jakoby to wyłącznie pozwany – w odróżnieniu od powoda – zrealizował w tej sprawie w całości swój interes ekonomiczny. Przede wszystkim, wbrew jego stanowisku, Skarb Państwa jako strona spornej umowy, nie jest beneficjentem wzrostu cen materiałów budowlanych użytych do wykonania umówionych robót. Wzrost taki nie przekłada się wprost na „wartość” wzniesionego obiektu, a przede wszystkim – skoro obiektem tym jest autostrada – nie może być przez jego właściciela w żaden sposób „skonsumowany”, czy „spieniężony”. Nie ma też znaczenia w tej sprawie to, czy pozwany Skarb Państwa jest zaangażowany w struktury właścicielskie (...), czy Lotosu. Rozumowanie powoda w tej kwestii jest zbyt daleko idące i może prowadzić do absurdalnych tez, jakoby pozwany zobowiązany był przedstawić do rozliczenia w tej sprawie także korzyści płynących z podatków od każdego aktu sprzedaży materiałów i robót wykorzystanych przy budowie. Wprawdzie, co do zasady, był on stroną Kontraktu, jednak instytucją składającą w jego imieniu zamówienie i angażującą powierzone sobie środki był Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad. Ten zaś podmiot nie może przypisywać sobie żadnych korzyści ze wzrostu cen asfaltu, czy też z zaoferowania społeczeństwu autostrady wzniesionej z materiałów, które podrożały na skutek wzrostu cen.

Również pozwany bezpodstawnie zarzuca sądowi I instancji naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. O ile dotyczą one tego, czy i w jaki sposób Wykonawca założył dla potrzeb umowy wzrost cen oraz jak ustalił odpisy na zysk, ryzyko i inflację, ustalenia przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia odpowiadają wynikowi postępowania dowodowego. Przy czym, wbrew stanowisku skarżącego, już z samego faktu uwzględnienia w cenie kontraktu odpisów na ryzyko i inflację wynika, że Wykonawca brał pod uwagę możliwy wzrost cen. To zaś, że łączna suma odpisów stanowi 2,88% ceny kontraktu, nie przeczy tezie, że założony przez wykonawcę zysk oscylował koło 1 % tej ceny. Natomiast kwestia uwzględnienia (lub nieuwzględnienia) przez sąd wartości odpisów nie należy do sfery oceny materiału dowodowego, a stanowi przejaw stosowania prawa materialnego.

Podobnie należy odnieść się do zarzutów naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. przez błędną ocenę opinii biegłych J. M. oraz W. B. (z pominięciem ich zastrzeżeń), co miało doprowadzić do ustalenia niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, jakoby Wykonawca przy realizacji Kontraktu poniósł stratę finansową w wysokości 278.494.977,85 zł. i błędnego przyjęcia, że dodatkowe koszty wynikające ze wzrostu cen paliw i asfaltów musiały stanowić dla niego rażącą stratę, a także przez brak wszechstronnej oceny opinii tych biegłych oraz biegłych z (...) w zakresie uznania, że dodatkowe koszty z tytułu zmian cen paliw i asfaltów stanowiły stratę Wykonawcy. O ile bowiem zarzut ten odnosi się do oceny mocy i wiarygodności obu dowodów, jest niezasadny tym bardziej, że sam skarżący nie podnosi w tym zakresie zarzutów. Sąd apelacyjny zważył też, że art. 233 § 1 k.p.c. daje wyraz obowiązującej w procesie cywilnym zasadzie swobodnej oceny dowodów. Jej założenia sprowadzają się do przyjęcia, że ocena dowodów zgromadzonych w sprawie pod względem ich wiarygodności i mocy stanowi element dyskrecjonalnej władzy sądu. Jest jego podstawowym zadaniem, wyrażającym istotę sądzenia, a więc rozstrzygania kwestii spornych w warunkach niezawisłości, na podstawie własnego przekonania sędziego, przy uwzględnieniu całokształtu zebranego materiału (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 lutego 1996 r., II CRN 173/95, LEX nr 1635264). Przy czym swoboda nie oznacza tu dowolności. W wyroku z dnia 10 czerwca 1999 r., II UKN 685/98 (OSNAPiUS 2000, nr 17, poz. 655), Sąd Najwyższy stwierdził, że normy swobodnej oceny dowodów wyznaczone są wymaganiami prawa procesowego, doświadczenia życiowego oraz regułami logicznego myślenia, według których sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy jako całość, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i ważąc ich moc oraz wiarygodność, odnosi je do pozostałego materiału dowodowego.

Aby więc skutecznie zarzucić sądowi naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. i w konsekwencji dokonanie błędnych ustaleń faktycznych, należy wskazać na takie słabości w zaprezentowanej ocenie zgromadzonych dowodów, które dyskwalifikują ją z uwagi na naruszenie zasad logicznego rozumowania; oparcie się na dowodach przeprowadzonych z naruszeniem zasady wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego, bez uwzględnienia wymagań dotyczących źródeł dowodzenia oraz uchybienie zasadzie bezpośredniości, a także uchybienie wymaganej od sędziego znajomości przepisów, doktryny i orzecznictwa oraz zaniechanie uwzględnienia aktualnych informacji dotyczących różnych faktów życia społecznego, wymogów ogólnej kultury prawnej, jak również znajomości systemu pozaprawnych reguł i ocen społecznych, do których odsyłają przepisy obowiązującego prawa.

W świetle tych założeń podniesione w apelacji pozwanego zarzuty naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. należy uznać za chybione. Wbrew bowiem wywodom skarżącego, jak już zostało wyżej wskazane, zebrane w sprawie opinie potwierdzają to, że powód realizując sporny kontrakt poniósł stratę, której wyliczenie jest rzetelne i prawidłowe oraz to, że doszło w trakcie tej realizacji do nadzwyczajnej zmiany stosunków rzutującej na wzrost ceny kontraktu, a przez to na wysokość straty. Prezentowane przez skarżącego tezy przeciwne stanowią zaś jego własną narrację, która nie uzasadnia jednak zmiany rozstrzygnięcia, ponieważ nie podważa skutecznie rozumowania zaprezentowanego przez sąd I instancji.

Jak też wskazano powyżej, odniesienie wyników postępowania dowodowego do dyrektywy określonej w art. 357 ¹ k.c., stanowi akt stosowania prawa materialnego, nie zaś oceny dowodów.

W ocenie Sądu apelacyjnego, że przy prawidłowo ustalonej przez sąd I instancji podstawie faktycznej rozstrzygnięcia zarzuty obu stron dotyczące naruszenia art. 357 ¹ k.c. nie są uzasadnione. Przepis ten uznawany jest za jeden z przykładów tzw. prawa sędziowskiego. Obejmuje ono uprawnienie do ustalenia, czy wykazana strata jest rażąca na tyle, by Wykonawca mógł skutecznie domagać się udzielenia mu przez sąd ochrony przewidzianej tym przepisem, a także do zadecydowania m.in., w jaki sposób oznaczyć wysokość należnego mu świadczenia, po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego. Nie jest to więc uprawnienie do dowolnego decydowania o prawach stron i swobodnego modyfikowania umowy, a obowiązek rozważnego i jasnego odniesienia się do ich praw i obowiązków umownych oraz zastosowania rozwiązania najbardziej sprawiedliwego w okolicznościach konkretnej sprawy i jego rzetelnego wyjaśnienia stronom. Przy czym, w ocenie sądu apelacyjnego, w sprawie niniejszej sąd I instancji dochował tych wymogów i wywiązał się ze swojego obowiązku.

Przede wszystkim sąd I instancji prawidłowo przyjął, że element rażącej straty należy badać i ustalać w odniesieniu do zysku planowanego przy ustalaniu ceny wykonania robót. Przedmiotem sporu jest bowiem konkretny kontrakt i wynagrodzenie należne Wykonawcy. Do jego elementów nie zalicza się natomiast takich zjawisk, jak rozmiar przedsiębiorstwa powoda, jego pozycja rynkowa, czy sytuacja na rynku robót drogowych. Nie ma też podstaw, by badać stosunek ustalonej sumy zwiększonych kosztów wykonania kontraktu do jego całościowej ceny. Zawiera ona bowiem wszystkie koszty wykonania umówionego obiektu budowlanego takie, jak koszt zakupu materiałów, wykorzystania maszyn, zatrudniania pracowników, funkcjonowania przedsiębiorstwa w czasie niezbędnym do realizacji kontraktu (wynagrodzenia, podatki, utrzymanie i wyposażenie biur itd.), które stanowią niezbędne koszty wykonania umówionego obiektu, nie zaś należne wykonawcy wynagrodzenie, które miało stanowić jego zysk.

Sąd okręgowy trafnie też przyjął, że zaplanowany przez powoda zysk w wysokości około 1% umówionej ceny, nie odbiega od standardów planowania zysku w umowach tego typu. Taki wskaźnik nie był też ostatecznie kwestionowany w toku procesu. Sąd apelacyjny podziela także ocenę sądu I instancji, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, ze względu na bezprecedensowe, niemożliwe do przewidzenia przez strony umowy wzrosty cen olejów napędowych i asfaltów w trakcie realizacji kontraktu, zachodzą podstawy do ukształtowania przez sąd zobowiązania pozwanego względem powoda przez podwyższenie wynagrodzenia z tytułu wykonania Umowy. Zysk zaplanowany przez Wykonawcę miał wynieść 9.031.277,00 zł netto. Natomiast podwyższenie kosztów realizacji kontraktu w związku ze wzrostem cen paliw płynnych (przy uwzględnieniu zmian cen na skutek podwyżek stawek akcyzy i opłaty paliwowej, których skala była niemożliwa do przewidzenia) wyniosło 8.716.057,81 zł netto. Zaś dodatkowe koszty Wykonawcy z tytułu wzrostu cen asfaltów - 13.010.761,84 zł netto. Niewątpliwie więc powód poniósł z tego tytułu stratę. Wbrew też stanowisku pozwanego, nie mogła być ona skompensowana oszczędnościami w innych częściach kosztów umowy, skoro łączna strata powoda na tym kontrakcie wyniosła 278.494.977,85 zł.

Należy jednoznacznie podkreślić, że obie sumy wskazane przez sąd I instancji, składające się na dodatkowe koszty realizacji kontraktu, odpowiadają różnicy pomiędzy kosztami nabycia oleju napędowego oraz mieszanek bitumicznych zawierających w sobie asfalt, a kosztami, jakie Wykonawca powinien założyć przy kalkulacji oferty w przetargu na podstawie rzetelnie przygotowanej prognozy. Z opinii biegłych wynika bowiem, że Wykonawca konstruując swoją ofertę cenową w przetargu miał możliwość przewidywania pewnych wzrostów cen oleju napędowego i asfaltu, co zostało uwzględnione w ostatecznym rozliczeniu przedstawionym przez biegłych i zaakceptowanym przez sąd I instancji.

Sąd I instancji trafnie też uznał, że w sytuacji, gdy tak wyliczone dodatkowe/uzasadnione koszty realizacji kontraktu dwukrotnie przewyższają planowany zysk, strata Wykonawcy ma charakter rażący. Przedstawiony przez ten sąd wywód poprzedzający tę ocenę sąd apelacyjny w całości podziela i przyjmuje za własny. Powód jest wprawdzie profesjonalistą działającym na rynku robót drogowych, jego obowiązki w planowaniu kosztów kontraktu nie wykraczają jednak poza zakres wynikający z ze specyfiki zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 k.c.) i niewątpliwie nie obejmują finansowania kontraktu w zakresie wynikającym z nieprzewidywalnego wzrostu cen (m.in. na skutek wojny w Libii).

Sąd I instancji prawidłowo też nie uwzględnił w przedstawionych ocenach odpisów z tytułu ryzyka i inflacji rozliczonych przez Wykonawcę w umowie. Miały one bowiem kompensować takie wzrosty cen i zmaterializowane ryzyka, które można było i należało przewidzieć przygotowując ofertę. Były rozliczone w ramach ceny kontraktowej ustalonej w umowie. Tymczasem, wzrost cen będący przedmiotem sporu ma charakter nadzwyczajny, nieprzewidywalny, a przez to nie był uwzględniony w cenie. Wbrew jednak zarzutom apelacji pozwanego, sąd I instancji miał na uwadze oba powyższe odpisy zasięgając opinii biegłych i zlecając im ustalenie różnicy pomiędzy poniesionymi przez powoda kosztami nabycia oleju napędowego oraz mieszanek bitumicznych zawierających w sobie asfalt, a kosztami, jakie powinien był założyć przy kalkulacji oferty w przetargu, na podstawie rzetelnie przygotowanej prognozy, uwzględniającej możliwe do przewidzenia wzrosty cen oleju napędowego i asfaltu.

Sąd apelacyjny zważył też, że podpisując Kontrakt o tak znacznym rozmiarze w warunkach, gdy jedynym kryterium wyboru oferty była cena, obie strony przyjęły na siebie znaczne ryzyka kontraktowe: powód wziął na siebie m.in. ryzyko związane z takim skalkulowaniem ceny, by była jak najniższa, a jednak nie wiązała się ze stratą; pozwany – ryzykował to, że za zbyt niską cenę obiekt może nie zostać wybudowany. W konsekwencji, w okolicznościach tej sprawy, obie strony umowy muszą podzielić się konsekwencjami tego ryzyka, choć żadna z nich im nie zawiniła, ani nie odniosła z tego tytułu korzyści. Przy czym, wbrew wywodom obu apelujących stron, sąd okręgowy rozważył i przyjął taki sposób rozłożenia pomiędzy nimi nieprzewidywalnych konsekwencji nadzwyczajnej zmiany stosunków, który jest logiczny i sprawiedliwy. Poprzedził go zaś wyczerpującym rozważeniem interesów każdej ze stron w świetle zasad współżycia społecznego. Zaprezentowane w tym względzie rozumowanie i ocenę sądu okręgowego sąd apelacyjny w całości podziela i przyjmuje za własne, nie dostrzegając podstaw, by je zakwestionować.

Ostatecznie więc, wbrew zarzutom obu stron procesu, rozstrzygając powyższy spór sąd I instancji nie naruszył przepisów prawa procesowego, ani prawa materialnego, a zaskarżone orzeczenie prawidłowo wypełnia zawarte w art. 357 ¹ k.c. wytyczne zastosowania klauzuli rebus sic stantibus i udziela Wykonawcy (ale i Zamawiającemu) ochrony przed zdarzeniami, których strony nie mogły wziąć pod uwagę przy kształtowaniu treści umowy.

Odnosząc się natomiast do podniesionych w apelacji pozwanego zarzutów naruszenia prawa procesowego przy orzekaniu o kosztach procesu sąd apelacyjny zważył, że wbrew jego wywodom, wobec treści art. 100 k.p.c., sąd I instancji miał podstawy do stwierdzenia, że powód nie jest zobowiązany do zwrotu na rzecz strony przeciwnej kosztów zastępstwa prawnego w całości. Również art. 32 ust 3 ustawy o Prokuratorii Generalnej RP nie usprawiedliwia takiego stwierdzenia. A skoro z ostatecznego – proporcjonalnego do wyniku sprawy – rozliczenia między stronami wynika, że choć pozwany winien ponieść koszty procesu w 30%, zobowiązany jest zwrócić powodowi 56.229,34 zł, żądanie zasądzenia od Spółki (...) na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej RP kosztów zastępstwa procesowego nie jest uzasadnione.

Chybiony jest także zarzut naruszenia § 13 ust 2 pkt 2 w zw. z § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z roku 2002 w sprawie opłat za czynności adwokackie. Pomijając bowiem to, że koszty należne w tym procesie stronie powodowej podlegały rozliczeniu na podstawie rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, stawka przyjęta przez sąd I instancji dla rozliczenia kosztów postępowania zażaleniowego odpowiada wymogom § 2 ust 2 zd. 2 każdego z tych rozporządzeń. Należy też wskazać, że obie strony procesu domagały się przyznania im w tej sprawie wynagrodzenia w podwyższonej stawce, a sąd I instancji stawkę taką za udział w postępowaniu zażaleniowym przyjął do rozliczenia kosztów - i powoda i pozwanego. Zaskarżone orzeczenie nie narusza więc prawa i sąd apelacyjny nie ma podstaw do ingerowania w jego treść.

Z tych względów sąd apelacyjny orzekł, jak w sentencji na podstawie art. 385 k.p.c. oraz rozstrzygnął o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 100 k.p.c. przy uwzględnieniu, że na tym etapie procesu strony uległy sobie wzajemnie.