Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 kwietnia 2020 roku.

Sąd Okręgowy w Sieradzu I Wydział Cywilny

w następującym składzie:

Przewodniczący : Sędzia Katarzyna Powalska

Sędziowie : Barbara Bojakowska

Joanna Składowska

po rozpoznaniu w dniu 16 kwietnia 2020 roku w Sieradzu

na posiedzeniu niejawnym

sprawy z powództwa A. K.

przeciwko J. S. (2)

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Rejonowego w Sieradzu

z dnia 5 grudnia 2019 roku, sygn. akt I C 1365/18

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od powoda A. K. na rzecz pozwanego J. S. (2) (...) ( dwa tysiące siedemset siedemnaście ) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt I Ca 60/20

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 05 grudnia 2019 r. Sąd Rejonowy w Sieradzu w sprawie o sygn. akt I C 1365/18 z powództwa A. K. przeciwko J. S. (2) oddalił powództwo.

Powyższe orzeczenia zapadło w oparciu o następujące ustalenia i wnioski:

W dniu 10 maja 2018 r. strony zawarły umowę o roboty budowlane. W § 1 umowy określono szczegółowy zakres prac remontowo – adaptacyjnych budynku mieszkalno-gospodarczego położonego w (...). Rozpoczęcie prac określono na dzień 21 maja 2018 r., a ich zakończenie na dzień 30 sierpnia 2018 r. Zgodnie z § 4 umowy zaplanowana kwota za całość wykonanych prac została określona na 35 000,00 zł, przy czym jak zaznaczono w zdaniu drugim, powyższa kwota miała charakter „bazowy” i kontrahenci dopuszczali jej zmniejszenie lub zwiększenie. Uzależniono to między innymi od zatrudnienia przez zleceniodawcę innych osób wykonujących część usług wymienionych w umowie lub wzrostem nakładów pracy przy realizacji projektu. Zgodnie z umową cena nie obejmowała materiałów potrzebnych do wykonania prac, które na bieżąco miał dostarczać zleceniobiorca i rozliczać z inwestorem co 7 dni. Zgodnie z § 7 umowy w przypadku niedotrzymania terminu wynikającego z umowy wykonawca miał być obciążony karą 5 % „z całości kosztorysu za każdy dzień zwłoki”. W trakcie realizacji umowy wykonawca zrealizował także prace dodatkowe, nie objęte umową, takie jak co najmniej: budowa komina oraz montaż rolet. Remont był wykonywany bez projektu technicznego. Zdarzało się, że to powód decydował o sposobie wykonania niektórych prac. Koszt zakupu materiałów co do zasady pokrywał powód, a w przypadkach pilnych pozwany z tym, że powód zwracał te koszty po okazaniu rachunku. Pismem z dnia 14 sierpnia 2014 r. pozwany poinformował powoda, że rozwiązuje umowę, a jako przyczynę wskazał „nieuzasadnione i niekończące się pretensje” inwestora. Pismem z dnia 17 sierpnia 2018 r. powód podniósł, że umowa obowiązuje do dnia 30 sierpnia 2018 r. lub do dnia wykonania prac. Przed wystosowaniem pisma pozwany podjął próbę rozliczenia się z powodem ale ten odmówił. W dniu 23 sierpnia powód zabrał narzędzia z miejsca budowy za wyjątkiem przyczepy, którą odebrał 27 sierpnia 2018 r. Dalsza wymiana pism między stronami nie doprowadziła do porozumienia w sprawie. W dniu 24 sierpnia 2018 r. pozwany wystawił fakturę nr (...) na kwotę 14 762,10 zł. W dokumencie wskazano, że koszt usługi remontowo budowlanej wyniósł 47 785,50 zł, transport 1 350,00 zł, materiały 1 070,00 zł. Faktura rozliczała otrzymane zaliczki, a wskazane kwoty były kwotami brutto. Powód zlecił wykonanie ekspertyzy dotyczącej oceny stanu technicznego robót remontowych rzeczoznawcy budowlanemu R. K.. Koszt wykonania oceny technicznej wyniósł 2 500,00 zł. Pozwany nie wykonał podbitki dookoła budynku, nie ocieplił stropu we wszystkich pomieszczeniach i nie ułożył wełny grubości 100mm (stan zaawansowania – 5,6 %), nie zamontowano parapetów wewnętrznych, nie ułożono paneli podłogowych ani terakoty. Nie zamontowano także belki podtrzymującej strop po wyburzeniu ściany, a w związku z tym także jej nie obudowano ale nie było też koniczności wykonania takiej dodatkowej podpory z uwagi na oparcie płyty stropowej na murach zewnętrznych. Pewne prace wykonano częściowo: montaż folii paraizolacyjnej - 70 %, montaż płyt k/g wraz ze szpachlowaniem i malowaniem – 65 %, montaż nowych okien i drzwi – 75 %, tynkowanie ścian, wykonanie gładzi wraz z malowaniem – 65 %, montaż wentylacji wewnętrznej – 30 %, wybudowanie kotłowni – 80 %, prace zewnętrzne (zabezpieczenie fundamentów oraz ich ocieplenie, wykonanie opaski wokół domu o szerokości 50 cm, zabezpieczenie starego ganku a nowej łazienki, położenie tarasu, zabezpieczenie drzwi na strych) – 40 %, ocieplenie budynku (równanie i gruntowanie ścian, montaż styropianu grubości 15 cm, wklejenie siatki osadzenie narożników, montaż parapetów zewnętrznych, dwukrotne nałożenie kleju, położenie struktury) 40 %. R. K. sporządzający opinię techniczną wskazał, że stan techniczny elementów zrealizowanych na obiekcie jest dobry, jednak wymaga kilku poprawek: brak listwy startowej przy ociepleniu budynku, brak prawidłowego podparcia belki/ murłaty podtrzymującej połać dachu nad tarasem, wentylację grawitacyjną wykonano z materiałów do tego nie przeznaczonych. Pewne zaś prace wykonano nieestetycznie: nierówno wykonano obróbkę blacharską w miejscu połączenia kalenicy dachu budynku gospodarczego z pionową ścianą szczytową budynku mieszkalnego, uwidoczniły się nierówności na okładzinie z płyt GK w miejscach gdzie pomierzono odchyłkę rzędu 1,5 cm na łacie o długości 200 cm. R. K. podkreślił także, że pozostawienie obiektu bez dalszej kontynuacji prac skutkowałoby destrukcją materiałów już wbudowanych w szczególności dotyczyło to styropianu położonego na elewacji. Styropian wystawiony na działanie atmosferycznych czynników zewnętrznych ulega destrukcji. Brak twardej osłony zewnętrznej w postaci siatki, kleju i struktury może skutkować niszczeniem styropianu przez ptaki i gryzonie. Brak parapetów zewnętrznych skutkuje dostawaniem się wody opadowej pod warstwę styropianu i zamaczaniem się muru podokiennego. Wykonania nie dokończonych prac, za wyjątkiem wykonania podbitki dachu, podjęli się dnia 4 września 2018 r. A. M. i M. R.. Wynagrodzenie zostało ustalone na 18 000,00 zł. Wymienieni pracowali wcześniej przy remoncie u powoda na zlecenie pozwanego. Ostatecznie powód zapłacił tym pracownikom kwotę 15 000,00 zł, a pozwanemu kwotę 36 000,00 zł. W opinii A. M. za wykonane prace powód mógł otrzymać co najmniej 50 000,00 zł. Pozwany nie był wzywany przez powoda do poprawienia wykonanych prac.

Powództwo w ocenie Sądu I instancji nie zasługiwało na uwzględnienie. Rozważając zasadność roszczenia o zapłatę kwoty 18.000,00 zł z tytułu poniesionych kosztów zastępczego wykonania robót budowlanych oraz usunięcia wad wykonanych prac zleconych A. M. i M. R., zdaniem sądu meriti, powód nie wykazał spełnienia któregokolwiek z warunków uprawniających go do skorzystania z instytucji określonej w art. 636 § 1 k.c. Po złożeniu przez pozwanego pisemnego oświadczenia z dnia 14 sierpnia 2014 r., o „rozwiązaniu” zawartej umowy o roboty budowlane, powód pismem z dnia 17 sierpnia 2018 r. wskazywał jedynie na bezskuteczność złożonego oświadczenia i dyscyplinował pozwanego do dokończenia prac w terminie pierwotnie umówionym, tj. do dnia 30 sierpnia 2018 r., ale nie wskazał wadliwości wykonywanych przez pozwanego robót, ani nie wyznaczył dodatkowego terminu na ich realizację. Natomiast, co zauważa sąd rejonowy, już 4 września 2018 r. powód, bez uprzedniego skorzystania z uprawnienia z art. 635 k.c. do odstąpienia od zawartej umowy o roboty budowlane, powierzył dokończenie prac M. R. oraz A. M.. W tych warunkach według sądu pierwszej instancji, rozpatrywanie zasadności roszczenia powoda z punktu widzenia treści art. 636 § 1 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. przynieść musiało negatywny rezultat, zaś przedłożona przez powoda opinia prywatna rzeczoznawcy budowlanego, wskazująca na częściowo nienależyte wykonywanie prac przez pozwanego nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia. Sąd I instancji, przy takim założeniu, oceniał również zasadność zgłoszonego roszczenia z punktu widzenia unormowań o charakterze ogólnym. Wywodził, iż przedstawiona przez powoda opinia prywatna z „września” 2018 r. wskazywała, iż pozostawienie obiektu bez dalszej kontynuacji prac skutkować mogło zagrożeniem dla materiałów już wbudowanych w szczególności styropianu już ułożonego na elewacji, brak parapetów zaś dostawaniem się wody opadowej pod warstwę styropianu i zamaczaniem muru podokiennego. Materiały budowlane pozostawione na placu ulegać będą stopniowemu niszczeniu, a w niektórych wypadkach ich przeterminowaniu. W pierwszej kolejności jednak sąd a quo wskazał na ograniczoną moc dowodową przedłożonej przez powoda opinii prywatnej, która nie mogła zastąpić dowodu z opinii biegłego, a jedynie została potraktowana jako rozwinięcie stanowiska procesowego strony. Oparcie rozstrzygnięcia sporu stron na prywatnych ekspertyzach byłoby bowiem naruszeniem przepisów procedury cywilnej. Nawet jednak przedmiotowa ekspertyza w żadnym miejscu nie określa przesłanki nagłości w rozumieniu art. 480 § 3 k.c. oraz koniecznych metod usunięcia zagrożenia. Nie można przy tym, zdaniem sądu, przyjmować, jak uczynił to powód, iż wyłącznym sposobem na usunięcie owego „nagłego” zagrożenia jest dokończenie wszelkich planowanych prac. Sąd rejonowy zauważył, że z notoryjności powszechnej, jak również z unormowań prawa budowlanego (zob. np. art. 31 ust. 5 p.bud.) wynika, iż sposobem na usunięcie bezpośredniego zagrożenia dla mienia inwestora, jest wykonanie określonych prac zabezpieczających, konserwujących stan – często znacznie rozciągniętych w czasie procesów inwestycyjnych. Ostatecznie we wskazanym zakresie, sąd przyjął, że powód nie udowodnił swojego roszczenia, co do jego wysokości. Zlecone bowiem przez niego prace, znacznie wykraczają poza wnioski rzeczoznawcy wynikające z opinii prywatnej, określające wyraźnie ograniczony zakres tego rodzaju zagrożeń, w stosunku do zakresu powierzonych następczo prac. Ostatecznie zatem brak inicjatywy dowodowej powoda, w szczególności brak wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego odpowiedniej specjalności, skutkował niemożnością skutecznego wykazania przez niego wystąpienia w sprawie warunków z art. 480 § 3 k.c.

W ocenie Sądu I instancji, zgormadzony w sprawie materiał dowodowy był też niewystarczający do ustalenia zasadności roszczenia powoda, co do wysokości dochodzonego roszczenia opartego o treść art. 483 § 1 k.c.

W pierwszej kolejności sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę na mało precyzyjny sposób uregulowania przez strony wskazanego unormowania, z punktu widzenia treści § 4 umowy z dnia 10 maja 2018 r. określający wysokość wynagrodzenia umownego należnego pozwanemu z tytułu wykonanych prac. Zaplanowana bowiem kwota za całość prac wymienionych w umowie wynosiła 35.000,00 zł. Zgodnie z następnymi unormowaniami paragrafu 4 umowy, wskazana kwota miała być jedynie kwotą bazową, ulegającą zmniejszeniu lub zwiększeniu w zależności od wzrostu nakładów pracy przy realizacji projektu, w tym w szczególności zatrudnieniem przez wykonawcę innych osób wykonujących część usług wymienionych w umowie. W ocenie Sądu, tak określony sposób ustalania wynagrodzenia, odbiegał od wynikającej z art. 632 § 1 k.c. zasady ustalenia wynagrodzenia w sposób ryczałtowy, którego zasadniczą cechą jest jego niezmienność, bez względu na rzeczywiste koszty wykonania prac po stronie wykonawcy. Przewidziane przez strony zasady ustalania wynagrodzenia nie stanowiły również sensu stricte wynagrodzenia kosztorysowego określonego w art. 629 k.c. W tym bowiem wypadku immanentną częścią umowy pozostaje kosztorys, określający ceny i stawki ujęte w kosztorysie – znanym stronom już na etapie zawierania.

Wskazana niespójność uregulowań umownych, stanowiła podstawę sporu pomiędzy stronami, w zakresie obliczenia oczekiwanego przez pozwanego wynagrodzenia, za wykonanie dalszych prac. W ocenie Sądu I instancji to pozwanego, jako profesjonalistę obciążał ciężar jasnego i jednoznacznego sformułowania postanowień umownych, w taki sposób aby to powód – jako konsument – mógł ocenić stopień swojego zaangażowania finansowego w planowane przedsięwzięcie. Tymczasem to właśnie niesporządzenie kosztorysu przez pozwanego stanowiło o przyszłym sporze zaistniałym między stronami. Roli powyższej nie spełniał przedstawiony przez pozwanego w toku procesu i sporządzony zapewne wyłącznie dla jego potrzeb spis kosztów datowany na 13 lipca 2018 r. (k. 79). Dokument powyższy został bowiem zakwestionowany, co do jego prawdziwości w toku postępowania przez powoda, zaś fakt, iż na żadnym wcześniejszym etapie – w tym w czasie realizacji samej umowy - pozwany nie posługiwał się wskazanym dokumentem, świadczy o jego niewiarygodności.

Niezależnie od przedstawionych wyżej wywodów, brak przedłożenia kosztorysu sporządzonego przez pozwanego, uniemożliwiał obliczenie wysokości dochodzonej przez powoda kary umownej. Jak wskazuje judykatura, z art. 483 § 1 k.c. wynika, że wysokość kary umownej musi być "określona" w treści umowy. Dodatkowo kara ta powinna być w chwili zastrzegania wyrażona kwotowo. Nie rodzi to jednak konieczności podania konkretnej sumy pieniężnej stanowiącej karę umowną. Strony mogą więc określić wysokość kary pośrednio, poprzez wskazanie podstaw jej określenia; karę oznaczyć można więc poprzez podanie konkretnej kwoty, ale również w jakimś ułamku lub procencie w odniesieniu do wartości świadczenia głównego. W ocenie Sądu I instancji, postanowienie § 7 umowy z dnia 10 maja 2018 r. powyższych warunków nie spełniało.

Wątpliwości budzi także czasookres, za który powód byłby uprawniony do dochodzenia od pozwanego kary umownej. Planowany termin zakończenia prac przewidziano na 30 sierpnia 2018 r. , a prace przez pozwanego nie zostały ukończone we wskazanym terminie, bo już 30 sierpnia 2018 r. w ocenie Sądu strony rozwiązały łączącą ich umowę w sposób konkludentny, wskutek faktycznego zaprzestania przez obie strony realizacji tej umowy (art. 60 k.c.). Pozwany, wobec nie osiągnięcia z powodem porozumienia, co do należnego mu wynagrodzenia, opuścił plac budowany, co miało miejsce dnia 23 sierpnia 2018 r. Nadto, po złożeniu przez pozwanego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, powód zlecił dokończenie prac budowlanych innym wykonawcom, czym również dał wyraz braku woli kontynuowania umowy przez pozwanego. Tego rodzaju rozwiązanie umowyw nastąpiło ze skutkiem ex nunc, co oznacza, że nie doszło wprost do zniweczenia konsekwencji prawnych wynikających z ich postanowień zastrzegających kary umowne. Niemniej jednak, jak wynika z pism pozwanego z dnia 17 sierpnia 2018 r. (k. 46), a także i w szczególności z dnia 28 sierpnia 2018 r. (k. 56), w którym powód wprost wskazał w pkt. 3 pisma, iż czuje się zawiązany umową wyłącznie do dnia 30 sierpnia 2018 r. – do konkludentnego rozwiązania umowy doszło w ocenie Sądu Rejonowego w Sieradzu najpóźniej dnia 30 sierpnia 2018 r. – tj. przed datą, w której pozwany znajdowałby się w zwłoce, uprawniającej powoda do rozpoczęcia naliczania kar umownych. Z tych przyczyn, w przekonaniu Sądu I instancji, powództwo obejmujące roszczenie o zapłatę kar umownych, podlegało również oddaleniu. O kosztach procesu orzeczono na zasadzie odpowiedzialności za wynik procesu wyrażonej w art. 98 § 1 k.p.c.

Apelację od powyższego orzeczenia w ustawowym terminie wywiódł w ustawowym terminie pełnomocnik powoda, który zaskarżył wyrok w części oddalającej powództwo w kwocie łącznej 32.500 zł, zarzucając rozstrzygnięciu:

1.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych przez Sąd :

a. przez pominięcie podjętej przez powoda w piśmie z dnia 28 sierpnia
2018r. próby negocjacji odrzuconej przez pozwanego pismem z dnia 30 sierpnia 2018r.

b. przez odrzucenie twierdzeń powoda o zaistniałej szkodzie w jego mieniu na skutek niewykonania przez pozwanego przyjętego na siebie zobowiązania umową z dnia 10 maja 2018r. a w szczególności odrzucenie konieczności ograniczenia tej szkody przez, zdaniem
Sądu przedwczesne zastępcze dokończenie prac nie wykonanych przez pozwanego,

c. przez zdaniem Sądu brak udowodnienia przez pozwanego wysokości roszczenia opinią biegłego w sytuacji gdy świadkowie którzy wykonali nie wykonane przez pozwanego prace przyznali, że otrzymali wynagrodzenie w kwocie 15.000 zł. a nadto przesłuchany w charakterze świadka a nie biegłego R. K. autor opinii
technicznej w sposób jednoznaczny potwierdził rodzaj i zakres nie wykonanych prac zgodnie z zeznaniami świadków A. M., M. R., D. K. i powoda;

d. i przyjęcie, że pozwany nie znajdował się w sytuacji nagłej opisanej w § 3 art. 480 KC wbrew twierdzeniom świadków oraz wbrew doświadczeniu życiowemu,

e. i pominięcie, że w § 7 obowiązującej strony umowy strony zapisały,
że „ W przypadku powstania szkody z winy Wykonawcy zobowiązany on jest do jej całkowitego naprawienia na własny koszt."

2.  naruszenie przepisów prawa materialnego a w szczególności art. 480 § 11
3 KC w związku z art. 471, 476 i 477§ 1KC - przez oddalenie powództwa
zmierzającego do naprawienia szkody wynikłej z odstąpienia od umowy z
dniem 14 sierpnia 2018r. i niewykonania przyjętego na siebie w umowie
z dnia 10 maja 2018r. zobowiązania we wskazanym w w/w umowie zakresie
i terminie,

3.  błąd w ustaleniach polegający na uznaniu, że:

a. oznaczona w § 4 umowy z dnia 10 maja 2018r. kwota wynagrodzenia nie może stanowić podstawy do naliczania zgodnie z art. 483 §1 kar umownych wskazanych w § 7 w/w umowy, ponieważ nie jest wynagrodzeniem a jedynie kosztorysem,

b. w dniu 4 września 2018r. doszło do rozwiązania umowy zawartej pomiędzy stronami w dniu 10 maja 2018r. pomimo tego, że powód nie złożył na piśmie oświadczenia o odstąpieniu od umowy zgodnie z § 7 a jego decyzja o powierzeniu wykonania przerwanych robót nie była podyktowana zakończeniem umowy z pozwanym a zabezpieczeniem swojego mienia przed dalszą szkodą i wymuszona brakiem zainteresowany firm i osób fizycznych tą pracą,

4. naruszenie przepisów prawa materialnego w szczególności art. 76 i 77 § 1 i 2 KC przez przyjęcie, że zlecenie wykonania nie wykonanej części robót budowlanych osobom zatrudnionym wcześniej przez powoda ale działającym na własny rachunek jest odstąpieniem od umowy co powoduje brak zasadności naliczania kar umownych w oparciu o art.483 § 1 KC tym bardziej, że jak przyjmuje Sąd nie została w umowie prawidłowo oznaczona suma kary umownej,

W oparciu o wskazane zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i zasądzenie od pozwanego J. S. (2) na rzecz powoda A. K. kwoty 15.000 złotych tytułem poniesionych kosztów zastępczego dokończenia robót budowlanych oraz usunięcia wad wykonanych prac budowlanych, z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w transakcjach handlowych, poczynając od dnia wniesienie powództwa do dnia zapłaty, o zmianę zaskarżonego wyroku i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 17.500 zł tytułem kary umownej za niedotrzymania terminu wynikającej z § 7 umowy z dnia 10-05-2018 r. oraz o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda poniesionych przez niego kosztów sądowych i kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje.

W odpowiedzi na apelację pełnomocnik pozwanego wniosła o oddalenie apelacji w całości oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Wniesiona apelacja strony powodowej okazała się w całości niezasadna.

Wbrew zarzutom skarżącego podniesionym w apelacji, Sąd I instancji dokonał prawidłowych ustaleń stanu faktycznego, znajdujących pełne oparcie w zebranym w sprawie materiale dowodowym oraz trafnie określił konsekwencje prawne z nich wynikające. Ustalenia stanu faktycznego poczynione przez Sąd I instancji, Sąd Okręgowy przyjmuje za własne bez konieczności ponownego ich przytaczania. Powód dochodził od pozwanego zapłaty, powołując się między innymi na fakt wykonania zastępczego prac budowlanych oraz usunięcia wad wykonanych prac budowlanych niewykonanych przez pozwanego, mimo istnienia po jego stronie takiego obowiązku. Wbrew sugestii skarżącego Sąd I instancji dokonując ustaleń faktycznych nie tylko nie pominął żadnej istotnej dla rozstrzygnięcia okoliczności, w tym również próby negocjacji podjętej w piśmie z dnia 28 sierpnia 2018 r., ale również właściwie je ocenił czemu dał wyraz w pisemnych motywach rozstrzygnięcia. Sąd I instancji nie uchybił również wskazanym przepisom prawa materialnego. Sąd Okręgowy w pełni podziela zapatrywania Sądu I instancji, iż próba negocjacji, o których pisze strona powodowa, odnosiła się jedynie do przedłużenia terminu zakończenia prac oraz kwestii wynagrodzenia . Tymczasem tak w piśmie z dnia 28 sierpnia 2018 r. jak i później powód nie kwestionował prawidłowości wykonanych przez pozwanego prac budowlanych i nie wzywał go do zmiany sposobu wykonywania umowy, co jest warunkiem uprawniającym do powierzenia wykonania prac innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo pozwanego. Symptomatycznym pozostaje, że już w dacie dnia 4 września 2018 r. powód, bez uprzedniego skorzystania z uprawnienia z art. 635 k.c. do odstąpienia od zawartej umowy o roboty budowlane, powierzył dokończenie prac M. R. oraz A. M.. W świetle powyższego przedłożona przez powoda opinia prywatna rzeczoznawcy budowlanego, wskazująca na częściowo nienależyte wykonywanie prac przez pozwanego w istocie nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia. Zresztą konsekwentnie była przez pozwanego kwestionowana, została sporządzona po oględzinach bez jego udziału, a istotne jest także i to, że strony nie sporządziły protokołu końcowego, który odzwierciedlałby stan robót na chwilę zejścia z placu budowy przez wykonawcę. Sąd odwoławczy w ślad za Sądem I instancji nie stwierdził istnienia przesłanek uprawniających powoda do wykonania zastępczego z powołaniem się na unormowania o charakterze ogólnym. W sprawie niniejszej bezspornym pozostaje, iż powód nie uzyskał upoważnienia sądowego do wykonania czynności obciążających pozwanego. A. K. nie uniósł także ciężaru dowodu i nie wykazał, aby zaistniał wypadek nagły, a zatem taki, gdy wierzycielowi grozi niepowetowana strata, gdy świadczenie późniejsze utraci dla wierzyciela znaczenie lub gdy z innych uzasadnionych przyczyn nie może on czekać na prawomocne rozstrzygnięcie sądu. Także przedłożona przez stronę powodową opinia prywatna w żadnym miejscu nie określa ona przesłanki nagłości w rozumieniu art. 480 § 3 k.c. oraz metod usunięcia zagrożenia. Nadto w zakresie w/w opinii podkreślić należy, że została ona sporządzona na podstawie wizji lokalnych przeprowadzonych w sierpniu i wrześniu 2018 r., podczas gdy w dniu 04 września 2018 r. powód zlecił A. M. i M. R. wykonanie prac które określił jako zastępcze prace budowlane oraz prace mające na celu usunięcie wad. W świetle powyższego nie jest wiadomym czy zlecenie prac budowlanych było poprzedzone uzyskaniem opinii prywatnej czy też została ona sporządzona już po zleceniu i wykonaniu niektórych prac przez kolejnych wykonawców. Podkreślić również należy, iż zakres prac zleconych przez powoda A. M. i M. R. został w ich porozumieniu określony tak lakonicznie, że nie jest pewne czy nie wykraczał poza zakres prac niedokończonych przez pozwanego oraz tych, które można określić jako „zabezpieczające”. W świetle powołanych okoliczności w pełni zasadnie Sąd I instancji przyjął, że brak inicjatywy dowodowej po stronie powodowej w szczególności brak wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego odpowiedniej specjalności, doprowadził do niemożności skutecznego wykazania przez niego wystąpienia w sprawie warunków z art. 480 § 3 k.c. W tym miejscu ze względu na sposób skonstruowania środka odwoławczego i jego brzmienie odnieść się także należy do zmodyfikowanej przez powoda podstawy prawnej roszczenia przedstawionego w apelacji i w takim kształcie popieranym na gruncie postępowania drugo-instancyjnego. Przypomnieć w tym miejscu należy, iż w pozwie strona powodowa domagała się zasądzenia kwoty 18.000 zł tytułem poniesionych kosztów zastępczego dokończenia robót budowlanych oraz usunięcia prac budowlanych. Natomiast w swoim środku odwoławczym wniosła o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez zasądzenie tej samej kwoty tytułem naprawienia szkody wynikłej z odstąpienia od umowy i niewykonanie przyjętego na siebie zobowiązania we wskazanym zakresie i terminie. Podnieść trzeba, że w postępowaniu apelacyjnym Sąd II instancji rozpoznaje sprawę – w granicach apelacji, jednak punktem wyjścia są dla niego skonkretyzowane już wcześniej żądania oraz twierdzenia obronne stron. Strony w postępowaniu apelacyjnym mogą podejmować akty dyspozycyjne takie jak cofnięcie lub ograniczenie powództwa, a także uznanie pozwu i zawarcie ugód, w takich sytuacjach dochodzi bowiem do ograniczenia zakresu kognicji sądu drugiej instancji w stosunku do tego, co było przedmiotem postępowania przed sądem pierwszej instancji, stąd też uwzględnienie wymienionych czynności nie koliduje z charakterem postępowania apelacyjnego. Inaczej wygląda kwestia rozszerzania żądania pozwu czy też występowanie z nowymi roszczeniami. Kluczowy w tym zakresie art. 383 zd. 1 k.p.c. wprowadza bowiem jako zasadę to, że w postępowaniu apelacyjnym nie można rozszerzyć żądania pozwu ani występować z nowymi roszczeniami. Jest to możliwe wyjątkowo, mianowicie jedynie w razie zmiany okoliczności można żądać zamiast pierwotnego przedmiotu sporu jego wartości lub innego przedmiotu (niejako zmiana surogacyjna , gdyż strona powodowa – w związku ze zmianą okoliczności – nie żąda czegoś, co nie było objęte przedmiotem sporu w pierwszej instancji, ale żąda wartości pierwotnego przedmiotu sporu lub innego nawet przedmiotu , przy niezmienionej podstawie faktycznej ), a nadto w sprawach o świadczenie powtarzające się można nadto rozszerzyć żądanie pozwu o świadczenia za dalsze okresy (np. alimenty, renta, czynsz) – art. 383 zd. 2 k.p.c. Ustawodawca w ten sposób wyznaczył zatem stosunkowo wąski zakres dopuszczalności zmiany powództwa. Tym samym rzeczony przepis, z racji tego że posługuje się on określonym zakazem procesowym, podlega ścisłej wykładni. Wyrazem tego jest utrwalona linia orzecznicza Sądu Najwyższego, który w wyroku z dnia 25 lipca 2000 r., III CKN 821/2000, niepubl. wskazał, że rozszerzenie żądania pozwu w aspekcie podstawy faktycznej oznacza przytoczenie nowych okoliczności faktycznych, które decydują o zmianie kwalifikacji prawnej roszczenia. Przekładając powyższe na realia niniejszej sprawy zauważyć należy, że powołanie się przez powoda na inną podstawę żądania dopiero na etapie postępowania apelacyjnego stanowi naruszenie zakazu statuowanego przez art. art. 383 k.p.c.

Chybione okazały się również zarzuty odnośnie oddalenia żądania zasądzenie kwoty 17.500 zł tytułem kary umownej za niedotrzymanie terminu wynikającej z § 7 umowy o wykonanie robót budowlanych z dnia 10 maja 2018 r. Wskazane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku ustalenia i wywody również w tym zakresie zostały przeprowadzone na podstawie poprawnej analizy dowodów oraz podanej tam podstawy prawnej, których ocena nie wykazała błędów natury faktycznej, czy logicznej, jak również jurydycznej. Sąd I instancji wskazał, jakie fakty uznał za potrzebne oraz na jakich przesłankach oparł swoją decyzję. Zauważyć w tym miejscu należy, że z treści art. 483 § 1 k.c., mówiącego o „określonej sumie”, wynika nakaz wyrażenia kary umownej kwotowo w chwili zastrzegania. Jak się jednak uznaje, nie rodzi to obowiązku podania konkretnej sumy pieniężnej stanowiącej karę umowną, strony mogą bowiem określić karę pośrednio przez wskazanie podstawy jej naliczenia w sposób pozwalający uznać jej ustalenie za dokonane i zamknięte (por. np. wyrok SN z 2.06.2016r., I CSK 506/15). Chodzi więc o posłużenie się takimi miernikami wysokości (np. ułamkiem wartości rzeczy albo ułamkiem wartości kontraktu), które sprowadzą ustalenie kary umownej do czynności arytmetycznej (por. wyrok SN z 8.02.2007r., I CSK 420/06 ). Ma w pełni rację Sąd I instancji przyjmując, że wskazanych wymogów nie spełnia § 7 umowy z dnia 10 maja 2018 r., albowiem zapis ten odwoływał się do kryterium niepozwalającego na obliczenie wartości, od której miałaby być liczona wysokość kary umownej. Co prawda w § 4 zawartej przez strony umowy została wskazana określona suma, jednak miała ona charakter ceny wstępnej, która nie określa rzeczywistego kosztu wykonania prac i odwoływała się do ostatecznego rozliczenia, które nie zostało sporządzone. W odniesieniu do czasookresu, za który powód byłby uprawniony do dochodzenia kary umownej wskazać należy, iż zgodnie z § 2 zawartej umowy planowany termin zakończenia prac określony został na dzień 30 sierpnia 2018 r. Za bezsporne uznać należy, że prace J. S. (2) nie zostały zakończone we wskazanym terminie. Bezspornym dla Sądu Okręgowego pozostaje również, że między stronami doszło do rozwiązania umowy o roboty budowlane wskutek faktycznego zaprzestania realizacji tej umowy. Pozwany bowiem w dniu 14 sierpnia 2018 r. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy i w dniu 23 sierpnia 2018 r. opuścił plac budowy, zaś powód zlecił dokończenie prac budowlanych innym wykonawcom. W świetle powyższego należy zgodzić się z twierdzeniem Sądu I instancji, że do dorozumianego rozwiązania umowy doszło najpóźniej w dniu 30 sierpnia 2018 r., to jest przed datą, w której pozwany znajdowałby się w zwłoce uprawniającej do rozpoczęcia naliczania kary umownej, co czyni roszczenie o zapłatę kary umownej bezzasadnym.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Okręgowy oddalił apelację na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z art. 391 k.p.c. i zasądzono od powoda A. K. na rzecz pozwanego J. S. (2) 2.717 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym ( ⸹ 10 ust. 1 pkt 2 w związku z ⸹ 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22.10.2015 r. – w sprawie opłat za czynności adwokackie – Dz. U. poz. 1800 ze zm.).